钩玄提要：美国《联邦证据规则》是法典化运动背景下制定的一部成功的证据法典，其法典化的基础是存在着区别于其他实体性和程序性规则的独特证据规则：证据的可采性规则。该法典体现了韦伯所说的法律的高度形式理性化，并且在实施过程中在法律的统一性等方面取得了明显的成效。这些成就激发了中国的法学者在证据规则法典化方面的努力。
关键词： 证据规则 可采性 形式理性 法典化 移植
近年来，我国理论界在证据规则的立法方面进行了诸多有益的探索，并形成了一些比较富有创造性的成果，其中最卓著的就是有关证据立法的学者建议稿。这些建议稿可以说是我国学术界在证据规则法典化方向上迈出的一大步。作为一个以成文法典为最主要法律渊源的国家，理论界的这种努力可谓煞费苦心。在这一努力的过程中，学者们自然会不由自主地将眼光投向在这方面俨然已经十分成熟的英美法系——在这个一度以判例法为主要法律渊源的法系，其证据规则的法典化程度已臻佳境。其中，尤其以美国《联邦证据规则》为杰出的代表。然而，我们在参照、借鉴英美证据规则的同时，却鲜有对其法典化过程以及英美证据法典之体系与精神进行过深入的研究。当学者们迷醉于提出证据规则的立法建议时，也鲜有对移植证据规则的理由以及移植的方案进行过论证，即使是不同的立法模式之间也缺乏认真的对话，所有的努力看上去不过是自弹自唱。
笔者认为，中国当代的证据立法需要借鉴英美的经验。因此，本文以证据规则的法典化为题，以美国《联邦证据规则》为例，阐述英美证据规则法典化的一般历程，分析法典的框架体系，探求其中体现的法律精神。在此基础上，本文对移植证据规则的必要性与可行性进行了分析与论证，对移植证据规则的具体方案提出了自己的建议。本文认为，移植证据规则最重要的原因在于我们需要一套约束法官心证的规则体系，英美的证据规则恰好提供了这样一套体系。而所有的移植方案中，法典化是更容易实现法律现代化的一种方案。因此，本文赞成以法典化的方式制定统一的证据法典。
一、证据规则法典化的历史渊源
（一）欧洲大陆：法典化运动及其成就
从历史上看，法典化起源于法国19世纪初期，其目的一是统一国家法律制度，二是简化法律使其便于适用，三是通过法典化对原有法律进行改革。其中，统一法律的实施也许是其中最重要的目的。以民法而论，在大革命以前，法国各大小邦国中存在着三百多部地方性民事法典。不仅如此，这个国家还存在着两种完全不同的法律体系：一个是以罗马法为基础的制定法，即书面的法；另一个则是口耳相传的习惯法，即口头的法。前者主要适用于北方，后者主要适用于南方。更为糟糕的是，无论前者还是后者，都同时受到三种法律的影响，并以三种法律作为补充：一是封建法，二是教会法，三是国王法令。所有这些法律都为了适应当地的情况而作出调整。可以说，法律的分散与凌乱在这里达到了极致。在这种情况下，1791年通过的法国宪法确定了统一法国法律的方向，在拿破仑的支持下，法典化在1804年以《法国民法典》的颁布得以完成。 [1] [1]法国法典化的尝试获得了极大成功，其成功迅速激发了欧洲大陆的法典化运动，并且在1897年以《德国民法典》的通过而达到高潮。
尽管欧洲大陆在法国的带领下实践了法典化运动并分享着这一运动给法律现代化所带来的成果，但是，其在证据规则方面却毫无建树。相反，原先存在的有关证据之证明力的规则，也随着法典化对法律制度的变革而被一扫而空——法定证据制度被当作封建余孽，取而代之的是法官绝对的自由心证。 [2]
（二）证据规则的成文化：英国人的努力
诚如达维所言，欧洲大陆编纂法典的原因很多，但其中最重要的还是出于结束不稳定的局势和法律的极端分裂的需要；这种愿望在英国却不存在，因为英国早已通过王室法院建立了通行于全国的法律；另一方面，英国的许多法律汇编也使它们看上去似乎可以构成法典的等同物{1}（P24—27）。因此，英国并没有像欧洲大陆那样掀起轰轰烈烈的法典化运动。
但这并不意味着英国不存在法典化的努力。只不过令人惊讶的是，普通法法典化的第一步居然是证据规则的法典化；令人奇怪的是，这一过程发生的地点不是在英国，而是在印度。1870—1871年，史蒂芬为印度起草了《印度证据法》，该法案于1872年获得通过，成为正式的证据法典。这是世界上第一部成文的证据法典。 [3] [3]这部法典虽然由英国人起草，英国人自己却没有证据法典。史蒂芬为印度起草的证据法获得成功之后，又尝试为英国起草证据法。可惜的是，这一尝试遭到了失败。如今，虽然英国存在着大量有关证据的制定法，但这些制定法很难称得上是证据法典，因为它们仅仅是从各个不同的角度对有关证据的规则进行规范。 [4]
（三）证据规则的法典化：美国人的尝试
美国在建国前基本适用英国的法律。建国后，美国人发现要维持其法律体系是一件很困难的事情。一方面，美国的制定法通常通过一些小册页予以公布，但是要找到这些小册页本身就是很不容易的事情，要找全这些册页更是难上加难。另一方面，熟悉普通法的人本来就很少，而且这些人大部分来自于英国，到美国转一圈之后又回到英国，从而将他们熟悉的英国普通法知识也带了回去。 [5]
在证据法领域，尽管早先也有一些努力，但是真正的法典化应当自20世纪才正式开始。其中，最先开始证据规则法典化努力的是威名赫赫的威格默。1909年，当威格默还是一个年轻人时，就出版了他的《证据法典》（Evidence Code）。但是，该证据法典由于过于拘泥于细节而没有获得采纳。 [6] 1939年，美国法律学会（American Law Institute）开始制定《模范证据法典》（Model Code of Evidence），法典的起草由摩根教授担任主席，威格默也参与其中。该法典于1942年公布。但是，由于该法典过于技术化且在很多方面采取了激进的变革，因此遭到强烈的反对，连参与其事的威格默教授也极力反对该法典。事实上也没有任何一个州采用该法典。 [7] 之后，统一州法委员会全国协商会议（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）于1953年公布了《统一证据法典》（Uniform Rules of Evidence）。尽管该法典获得美国律师协会的认可，但是也只有少数州采纳了该法典。 [8] 最后，加利福尼亚州议会于1965年通过了《加利福尼亚州证据法典》，该法典被普遍认为是在对普通法规则的修正方面获得了成功。 [9]
二、可采性：《联邦证据规则》的基本内容
（一）《联邦证据规则》：制定、颁布与修正
为了调查联邦证据规则是否必要，是否可行，联邦最高法院于1961年在埃尔·沃仑担任首席大法官期间任命了一个特别委员会，并任命耶鲁大学一位杰出的教授詹姆斯·莫尔（James William Moor）担任主席。1962年，该特别委员会得出结论，联邦证据规则既是必要的，也是可行的。报告提交给联邦最高法院，最高法院在1965年宣布任命了一个由法官、学者等组成的咨询委员会以准备规则的草案。该咨询委员会经过数年准备后于1969年将草案向社会公布以征求意见。在收到反馈意见后，对草案进行了修正。联邦最高法院司法会（Judicial Conference）通过了该草案并将其提交给联邦最高法院。在经过进一步的修改后，联邦最高法院于1972年10月29日批准了这些规则并授权首席大法官将其提交给国会。首席大法官于1973年2月将草案提交给国会。众议院和参议院的司法委员会均就证据规则举行了听证。但一直到1974年，草案才获得通过。1974年10月，美国总统福特终于签署了该法案，使其成为一部法律。1975年1月2日，国会终于将《联邦证据规则》（以下简称“《规则》”）以制定法的形式公布。公布后的《规则》与最高法院提交的草案相比有多处修改，其中最显著的就是删掉了关于特权规则的几乎所有内容，而代之以国会自己拟定的一条近似于总则式的一般规定。1975年7月1日，《规则》生效。 [10] [10]
《规则》颁布至今已经30余年。但是，在它的前20年里，相比其他程序性规则的修正而言，《规则》的修正显然是相形见绌的。截至1992年，美国的程序性规则已经有了上百个修正案，而其证据规则才只有6个修正案。这与美国的立法体制有很大关系。根据美国法律，国会委任最高法院为有关程序规则的制定和维护者，其中包括证据规则。最高法院又将这一差事指派给司法会（Judicial Conference），司法会现在承担着维持国会通过的所有程序性法典的任务。在司法会内部，这一差事又被委派给各个程序性规则的咨询委员会。但是，自从1974年联邦证据规则通过之后的20年内，证据规则的咨询委员会并不存在。维护证据规则的任务被指派给联邦民事和刑事程序规则的咨询委员会。在这样的委员会下，证据规则根本不被重视。因此，1992年，第三巡回法院法官和一些学者强烈呼吁重建联邦证据规则的咨询委员会。 [11] [11]在这一呼吁的背景下，联邦最高法院首席大法官任命了证据规则咨询委员会的委员。咨询委员会负责提出规则修改的建议，主持公共听证并报告任何有关规则修改的建议。如果委员会同意有关修改的建议，就将其向司法会报告；司法会如果同意，则向最高法院报告；最高法院如果同意，就向国会提出。国会可以拒绝修改（这极少发生），可以明确批准其建议（这更少发生），也可以置之不理（这属于常态）。不过，国会的不作为通常被视为默许。 [12]
（二）法典的体系与内容
《规则》以“条”（Article）为基本单位组成。整个法典共11条，每一条规范一个基本的方面，下面细分为若干个规则（Rule），规则下面有若干项。每一条下面的规则以条的顺序号为其顺序号的首位数字，在此基础上每一个规则单独编号。例如第1条下面的第一个规则编号为101，第二个规则编号为102；第2条下面的第一个规则编号为201，第二个规则编号为202；依此类推。
具体来讲，第1条是一般规定，或可称之为“总则”，包括6个规则。101规定的是《规则》适用的范围；102规定了《规则》的目的与解释；103规定了对于有关证据事项的裁决；104规定了有关证据的预先事项，包括证人资格、存在特权、以特定事实为条件的相关性、陪审团不在场情况下的听证、被告人的证言、证据的分量与可信度等问题；105规定的是有限的可采性；106规定的是书面或录音证词的剩余部分或相关部分。 [13] [13]
第2条是关于审判事实之司法认知的规定。该条只有一个规则，即规则201。规定了7项内容，分别是规则适用的范围、事实的种类、任意采用、强制采用、获得听证的机会、司法认知的时间范围以及对陪审团的指示等。 [14] [14]
第3条是关于民事诉讼和民事程序中推定的规定，一共2个规则。其中，301是关于民事诉讼和民事程序中推定的一般性规定，302是州法律在民事诉讼和民事程序中适用问题的规定。 [15] [15]
第4条是对于相关性及其限制的规定。其中401对“相关证据”作了界定；402规定了相关性和可采性的一般原则；403规定了有相关性的证据由于可能导致偏见、混淆、浪费时间等原因而被排除；404．规定了品格证据其他行为作为证据的可采性；405规定了证明品格的方法；406规定了习性证据和日常实践作为证据的可采性；407规定了事件发生之后采取的救济措施作为证据的可采性；408规定了让步和承诺作出让步的可采性；409规定了支付医疗费或类似费用的可采性；410规定了答辩、答辩交流以及相关陈述的不可采性；411规定了责任保险的可采性；412—415规定了性侵犯案件中有关品格证据、其他行为的可采性。 [16] [16]
第5条是关于特权的规定。第5条只有一个规则，即规则501，是关于特权规则的总则性规定。具体的特权规则在《规则》中并无特别规定。如前所述，最高法院提出的特权规则在国会遭到激烈的批评，国会最终将最高法院提议的条文全部删除，代之以国会自己提出的一个一般性规定。 [17] [17]
第6条是关于证人作证的规定，一共包括15个规则。601是关于证人作证能力的一般性规定；602规定证人应当对其作证的事项拥有亲身感知的知识；603是关于宣誓和具结的规定；604是关于翻译的规定；605和606分别是关于法官和陪审员在其审判案件中作证资格的规定；607是关于谁有权对证人可信度提出质疑的规定；608是关于证人的品格和行为证据的规定；609是证人曾被定罪这一事实可用于弹劾证人可信度的规定；610是有关证人的宗教信仰或观点能否用于弹劾证人的规定；611是关于举证和询问证人方法与顺序的规定；612是关于书面记录用于提醒证人记忆的规定；613是关于证人先前的陈述是否可用于弹劾证人的规定；614是关于法庭传唤并询问证人的规定；615是有关证人隔离的规定。 [18] [18]
第7条是有关意见证据可采性的规定，一共包括6个规则。701规定的是外行意见的可采性；702规定的是专家意见具有可采性的条件；703规定的是专家意见所依赖的基础；704规定的是专家对于案件最终事实的意见是否具有可采性；705规定的是专家意见所依赖之资料的披露；706是有关法庭任命专家证人的规定。 [19] [19]
第8条规定的是传闻法则，一共7个规则。801规定的是传闻的定义和传闻的豁免；802规定的是传闻可采性的基本原则；803是关于无论传闻陈述者是否仍可获得情况下传闻均具有可采性的规定，即传闻的第1类例外；804是关于传闻陈述者已经不可获得情况下传闻具有可采性的规定，是传闻的第2类例外；805是关于传闻中的传闻的规定；806是关于传闻的陈述者可被弹劾的规定；807是有关传闻的剩余例外的规定，即传闻的第3类例外。 [20] [20]
第9条规定的是确认与辨认，包括3条规则。901规定的是对于确认和辨认的一般要求；902规定的是自我确认；903规定的是文书的签署人是否必要亲自确认该文书之真实性的问题。 [21] [21]
第10条是关于文书、记录和照片的规定，一共包括8个规则。其中，1001规定的是文书、记录和照片的定义；1002规定了对文书、记录和照片的原始性要求；1003规定了复制件的可采性；1004规定在满足特定条件的情况下其他有关书证内容之证据的可采性；1005规定的是公共记录的可采性；1006规定的是对于卷册数量较大的书证之摘要的可采性；1007规定的是一方当事人对于文书、记录或照片以书面形式作出承认的可采性；1008规定的是在有关书证内容之其他证据可采性问题上法庭和陪审团之间的职能分工。 [22] [22]
第11条是混合性规定，共包括3个规则。1101规定的是《规则》的可适用范围；1102规定的是规则的修订；1103是关于各个规则在引用时标题的规定。 [23] [23]
（三）证据规则法典化的实体基础
《规则》是在法典化运动的背景下制定的。 [24] [24]可以确定地说，证据规则法典化是法典化运动的一个内在组成部分，法典化运动是证据规则法典化的动力和源泉。证据规则法典化自然可以在法典化运动中找到其发生的根据。
但是，法典化运动并不足以解释证据规则的法典化。因为，在法典化的发源地欧洲大陆就没有实现证据规则的法典化。其原因在于，欧洲大陆基本上没有英美意义上的证据规则。当然，在欧洲大陆的对岸——英国——也没有实现证据规则的法典化。但是这另有缘故。英国的证据规则没有法典化是因为英国不存在像欧洲大陆那样法律极端分散的情况，因此法典化运动在英国几乎没有市场。所以，英国的情况几乎不必考虑。但是，即使法典化的两个前提条件均存在：有证据规则，且存在着统一法律的需要，也不一定必然导致法典化；因为可选的途径还包括将证据规则作为程序性法典内容的一部分。这也可以称为“法典化”，但这不是本文意义上的“法典化”。从这个角度来说，证据规则本身的独特性才是证据规则法典化的根本动力。它的独特性在于其规则与其他程序性规则和实体性规则存在的显著差别，使其区别于其他类别的规则而独立存在。
那么，证据规则的独特性体现在哪里呢？那就是，它仅仅是关于证据可采性的规则。除此以外，证据法基本上不涉及其他内容。所谓“可采性”，又称“可容许性”，或称“许容性”，就是一个证据能否被事实的裁判者看到或者听到的资格。在英美证据法上，一项证据能够被事实的裁判者看到或者感觉到，该项证据就具有可采性；如果一项证据因某种原因被排除，该项证据就不具有可采性。一项证据可以基于很多原因被排除，但其中最基本的原因无非是两个：一个是出于发现真实的需要；另一个则是基于特殊法律政策的需要。在基于特定法律政策需要而排除的证据当中，又可以分为两类：一类是基于宪法的规定而排除证据；另一类是基于其他实体法律政策而排除证据。基于宪法而排除证据的规则，通常被称为“非法证据排除规则”。基于其他实体法律政策而排除证据的规则，主要包括特权规则和《规则》中407—410所规定的规则。 [25] [25]但是，联邦证据规则并无关于非法证据排除规则的规定， [26] [26]而是将其注意力集中在出于发现真实需要和特殊实体法政策需要而设置的排除规则。这是其获得独立性的重要原因。因为这些规则均非其他程序法和实体法所能包容，所以才能够单独由证据法加以规定。这是《规则》获得其独立性的实质性基础。
《规则》的这种内容体系，与证据法学者将证据规则与程序性规则加以区分的努力是紧密地结合在一起的。这种努力从第一部证据法典诞生时就已经开始了。史蒂芬为印度制定的证据法典，其首要目标就是将证据法与程序法和实体法的其他部分区分开来。 [27] [27]为实现此一目的，史蒂芬在三个方面作出了努力：首先，它将“特定争议中什么应当予以证明（What may be proved in a particular issue）？”这一问题剔除出证据法的范畴；其次，他将大部分的“推定（Presumptions）”划归实体法的不同部门，而仅仅在犹豫之后才将部分推定纳入证据法的范畴；最后，他还将如何记录证言、证人如何出庭等问题均归入程序法的范畴，而拒绝在证据法中对这些问题加以规定。 [28] [28]台宁指出，正是这一努力使他能够成功地以简洁的方式叙述证据法的内容，并且给证据法一个内部和谐融贯的理论基石。 [29] [29]尽管史蒂芬也承认，区分证据法与其他法律并不容易，但是他在这方面的努力显然获得了成功，他实质性地缩小了证据法的范围，后来的大部分学者都追随他的榜样。
三、形式化与理性化：《联邦证据规则》的精彩呈现
马克斯·韦伯将法律的发展史划分为若干类型化的阶段：第一个阶段是形式的、非理性的法律，它以天启法和初民法为代表，其特征是以异于理性的方法如神谕、神判等直观的形式主义作为判断合法与非法、有罪与无罪的标准；第二个阶段是实质的、非理性的法律，它以家族法为代表，其特征是以具体的、伦理的感觉评价作为判断的标准；第三个阶段是实质的、理性的法律，它以自然法为代表，其特征是以可辨别的超越于法律形式之外的准则作为法律本身的内容；第四个阶段是形式理性化法，法律以外的准则被逐步排除在法律创造与识别的过程之外，法律内部的逻辑形式主义取得了最后的主宰地位{2}（P201—202）{3}（P7—8）。
韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念：一是按照抽象的法律规则处理所有具体案件，而不是具体问题具体分析；二是法律体系的独立性和自我完善性，即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响{4}（P289）。“理性”这一概念在韦伯的著作中也有不同含义：一是指社会由法律支配，二是指法律规则的系统性；三是指法律的制定和适用都通过逻辑分析进行；四是指法律由理智控制{4}。鉴于韦伯在多处论述法律的形式理性化特征，而各处论述对于法律的形式化、理性化界定并不一致，本文没有对“形式化”、“理性化”的含义加以区分；相反，本文将“形式理性化”当作一个概念来对待，其核心意义就是法律规则的可预期性。韦伯指出：“法律的一并理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性是经济活动存在，尤其是资本主义活动的最重要的条件。没有法律的保障，这一切是不可想象的。”{5}（P62）
尽管《规则》仍然有许多缺陷，但是从总体上看，《规则》在证据规则的法典化方面是一个成功的典范，它是一部高度形式理性化的法典。
（一）法典的完整性与可适用性
笔者认为，《规则》在总体上达到了完整性要求。法典是对普通法上证据规则的经验总结。这体现在两个方面。从宏观上看，《规则》对于普通法上存在的所有大类规则均进行了规定。普通法上关于证据可采性的规则无非是两大原则：一是具有相关性的证据通常具有可采性；二是不具有相关性的证据一律不具有可采性。《规则》秉承了普通法上的这两大原则，并将普通法上的排除规则通过第4—8条分别规定了品格证据规则、特权规则、证人作证规则、意见证据规则和传闻法则；之后又以第9条、第10条分别规定了实物证据的确认规则和文书证据的原始性要求等。可以说，普通法上的全部证据规则几乎囊括其中。虽然第5条并未提供特权方面的具体规则，但是其总则性规定已经足以将该类规则包括在内。从微观上看，各个大类中的小类规则均在法典中有所体现。
法典的完整性必然导致规则的复杂性。因为，为了包容所有相关事实，法律必须对所有能够想象到的事实均加以规范。这可以以传闻法则为例。如果将第8条关于传闻的定义、传闻的排除、传闻的豁免以及传闻例外统一视为传闻的总体规则，则我们可以说传闻法则真的是相当的完善、相当的复杂、也是相当的精致。以“证人先前的陈述”为例，联邦证据规则将其区分为证人先前的一致陈述、证人先前的不一致陈述和关于人身辨认的陈述，以区别不同证言内容所具有的不同的可采性。不仅如此，规则还将证人的证言区分为反对方当事人的自认和不利于己的证言，以不同的途径赋予其可采性。这些规定一方面体现了普通法经验的丰富多彩，另一方面也体现了立法者思维的缜密。再以公共记录这一例外为例，如果将传闻排除视为一般的原则，公共记录则属于传闻的例外。传闻通常不具有可采性，但是传闻的例外具有可采性。但是，在传闻的例外当中还有例外，比如公共记录中的警察机关的记录，它作为传闻例外的例外，就不具有可采性。不仅如此，传闻例外的例外中又有例外，那就是，警察机关日常登记事项，作为例外的例外的例外，又具有可采性。 [30] [30]
但是，规则的复杂性又不能损害其适用性。这是说，法典的完整性不能以其可适用性为代价。这意味着：第一，规则仍然必须是明确的；第二，人们应当能够预测规则适用的后果；第三，应当能够很方便地找到与事实对应的规则。应当说，这些特征并没有因为《规则》的复杂性而受到损害。从第一个方面来说，越是规定的复杂的规则通常反而越是明确，因为复杂的规则通常是对不同的情况作出了复杂的区分；从第二个方面说，如果司法能够保持足够的独立和中立，其适用规则的结果应当大体上是一样的；第三，联邦证据规则的编排体系十分科学，一目了然，其篇幅大致相当于一本30页左右的小册子，查找起来十分方便。这为其可亲近性（Accessible）创造了条件，也为其学习和适用提供了方便。
（二）法律原理的一致性
如果一部法典在逻辑结构上具有一个一以贯之的原则，那么，这样的法典将是一部理性化的法典，因为第一，人们可以依照该原则来解释法典中的具体规则，尤其是那些意义模糊的规定；第二，这一原则还可以帮助人们批评一些特定的规则：这些规则如果不符合这一原则，则可能面临废除或修改；第三，如果该原则被经验研究所证明为虚或者由于最新的研究而被证明不再如此千真万确以至其真理性受到质疑，则或许能成为整个法律制度变革的契机或基础。 [31] [31]
为证据法典寻找逻辑上一以贯之的原则，这项事业从世界上第一部证据法诞生时即已开始。作为印度证据法典的起草者，史蒂芬的第二个目标就是要将证据法以一个贯穿始终的原则串起来。 [32] [32]如前所述，史蒂芬的第一个目标获得了极大的成功，但是他的第二个目标却使他招致了批评，因为他试图将证据法统一于相关性原理之下。 [33] [33]尽管如此，史蒂芬努力的方向却为后来者所追随。在此之前，吉尔伯特曾将证据法的原理概括为最佳证据原理。但是，吉尔伯特的观点一直没有得到普遍接受。史蒂芬之后，塞耶、威格默等竭力将证据法同陪审团联系起来，认为证据法的诞生是由于不信任陪审团的结果（Jury distrust），因此将证据法的原理概括为“控制陪审团原理（Jury control doctrine）”。 [34] [34]塞耶和威格默的观点对后世影响深远，成为比较通行的学说。 [35] [35]
不过，“控制陪审团原理”从一开始就遭受质疑。最近的一篇论文指出，联邦证据规则一以贯之的原理并非所谓的“控制陪审团原理”，而是“最佳证据原理”。 [36] [36]在英美证据法上，有所谓“最佳证据规则”，即对于文书、记录、照片等要求通常必须出示原件，在原件已经不可获得的情况下可以出示复制件。 [37] [37]此处所说的“最佳证据原理”，虽然也与“最佳证据规则”有关，但并非特指对于文书、记录和照片等的最佳证据规则，而是说普通法上的证据规则和《规则》中所有的规则都贯彻了“最佳证据原理”。所谓最佳证据原理，并不是说所有的证据都必须是原始证据，而是说当事人及其律师提交的证据，应当是其通过合理手段能够获得的最有助于帮助事实的裁判者作出正确裁判的证据。如同吉尔伯特所指出，根据这一原理，如果一项证据不过是原始证据的替代品，但本身并非原始证据，且原始证据仍能获得，则该证据不具有可采性。 [38] [38]换句话说，如果一项证据本身暗示着仍然存在着比该证据更加“原始”、从而在认识论上更优的证据，则该证据不具有可采性。
南希认为，普通法和制定法上的证据规则之所以以“最佳证据原理”作为贯穿始终的原则，是因为现代审判虽然在很多时候必须为一些特定价值让路，但是发现真实仍然是其首要的目标；在一个无成本的语境中，对于发现真实而言最佳的途径就是收集一切相关的信息；但是由于审判并不是一个无成本的环境，因此就只能放弃部分信息的收集，而集中力量于与本案最密切相关、最能帮助审判者正确地认定案件事实的证据。 [39] [39]普通法上关于证据可采性的规则，就是鼓励当事人提出最能证明自己主张的事实依据，而排除那些可能导致浪费时间、拖延诉讼、引起偏见的证据。换句话说，证据规则的目的就是要求当事人及其律师将其可能获得的最佳证据提交给法庭，以利法庭作出一个实体上正确的判决。 [40] [40]
无论是“逻辑相关性原理”，还是“控制陪审团原理”，还是“最佳证据原理”，均从各个侧面上反映了英美证据法的哲学本性，其核心乃是秉承了英美证据法上一以贯之的理性传统。台宁指出，这一理性传统可以简单描述如下：认识论是关于认知而非怀疑的理论；真理的反映论比真理的融贯论获得更为普遍的认同；决定的制作模式是理性的模式，它与非理性的模式例如决斗、共誓涤罪、考验等方式形成鲜明的对比；推理的主要特征是归纳；通过追求真相达致正义既是法律的最高命令，但在所有社会价值中又不是必然的、压倒性的或优先的价值。 [41] [41]从吉尔伯特到史蒂芬、边沁，从塞耶、威格默到克罗斯、麦考密克，对于审判的性质与目的，对于有关过去事件的知识与信仰以及在法庭语境中争议问题的推理等，一直都坚持着这一理性传统。
今天，这种理性基础不仅体现在各个规则可以融贯地以“最佳证据原理”获得解释这一抽象的意义层面，而且体现在《规则》所采取的“可采性的自由主义”原则这一具体层面。所谓“可采性的自由主义”，是指许多在普通法上的不具有可采性的证据，在《规则》中被赋予可采性。 [42] [42]“可采性的自由主义”原则既是一项立法原则，又是一项司法原则。《规则》所确立的“可采性的自由主义”原则，正是秉承了英美证据法上乐观理性主义认识论传统的表现，因为它使得更多的证据能够进入法庭，实际上是对陪审团依据理性和经验正确地认识和评价证据的能力以及形成心证的能力赋予了更多的信任。
综上所述，美国《联邦证据规则》既复杂而又精妙，既庞大而又明确，既深刻而又简单。庞大表明了法典的完备性，深刻表明了法典的成熟性，明确和简单则体现了法典所追求的可预期性。综合以上各个方面，《规则》在法典化方面为世界法律制度提供了一个高度形式理性化的典范。
四、美国《联邦证据规则》的实际影响
一位美国学者曾经指出：一部法典是否成功，主要以四个标准来加以衡量：一是完整性，二是融贯性，三是勇敢性，四是正确性；在以上述标准衡量之后，该论者得出的结论是：《规则》在前三个方面都不合格，因此是一部失败的法典。 [43] [43]笔者同意以上论者所持的部分观点，例如一部成功的法典应当具备完整性、融贯性、勇敢性、正确性等特征；但是笔者不同意其关于《规则》是一部失败的法典的判断。衡量一部法典成功与否，主要是看该法典订立的目标是否实现。从这个角度而言，《规则》是一部成功的法典，因为：第一，该法典基本实现了立法者所追求的目标：法律的统一性和可适用性/可亲近性；第二，该法典促进了法学教育方式的转变和法学研究的繁荣；第三，法典甚至促成了法学研究方向的转变。
（一）法典化与法律的统一性和可适用性
证据规则法典化的目标之一，就是统一证据规则的适用。 [44] [44]在《规则》制定之前，除了加利福尼亚等4个州以外，其他各州均没有制定证据法典。在《规则》颁布生效后的第2年，已经有5个州追随《规则》的榜样通过了自己的证据规则；至1984年，美国已有28个州通过并颁布了证据法典。 [45] [45]到1994年，已经有35个州通过证据法典。到1995年，该数字增加为37个。如今已有40多个州以《规则》为榜样颁布了自己的证据法典。 [46] [46]
美国各州对《规则》的采纳与追随在很大程度上实现了《规则》的制定者们最初的目标：通过证据规则的法典化实现全国法律规则的统一性。据称，在《规则》颁布之前，当一个律师进入法庭并通过抽签而确定其案件的审判法官时，他知道他的案件所适用的证据规则将是该法官自己掌握的一系列证据规则；他还知道，如果是另一名法官来审理他的案件，所适用的将会是另一套规则；在很多法域，可以说有多少法官就会有多少套证据规则。 [47] [47]在纽约州，如果你问一个律师，一个证人先前曾经作出的与其当前在法庭上作出的不一致陈述是否具有可采性，律师大约会告诉你一个含糊其辞的答案：“也许没有可采性；不过1968年州最高法院的裁决暗示着该证据具有可采性；但是从那时起下级法院已经不再理会这一裁决了。” [48] [48]《规则》颁布之后，在联邦的法院里，对于上述问题至少可以获得一个明确的回答。不仅如此，各州的法官在解释自己的证据法典时也基本上参照联邦法官解释证据规则的原理和方法；甚至在没有采用《规则》的州，《规则》的规定也被当作权威法源加以引用。 [49] [49]
法律的统一适用必然依赖于规则的简洁甚至简单。在这方面，《规则》为律师和所有的法律人提供了一个简洁、紧凑的关于证据规则的版本。尽管理解其规定或许需要花费半年至一年的功夫，精通它或许需要付出一辈子的努力，但是，对于一般案件的适用而言，一本小册子已经足敷应用。诚如萨尔兹堡所言：无论律师们如何精心地准备自己的案件，有关证据的意外问题都可能在法庭上出现；一旦出现这种情况，律师就需要一个关于该问题的迅速的指引；或者至少能够回到一部能够从容不迫地求助的法律体系；《规则》正是这样一部能够让法官和律师都能够欣然接近的法律读本。 [50]
（二）证据法教材与法学教育的变化
《规则》的颁布不仅为证据规则的学习者提供了一个简单的入门法典，并且在法学教育领域也引起了深刻的变革。在《规则》颁布之前，英美的证据法教材基本上以普通法为基础，其最大的特点在于散乱无章，以至即使手里有好几本证据法教材，也不知应当如何着手。《规则》的颁布大大改变了这一尴尬。颁布至今，已经涌现了一大批以注释、阐发《规则》为基本目标的教材和著作。其中较著名的例如：《韦恩斯坦证据手册（学生版）》，迄今已经出至第6版； [51] [51]《证据：客观方法》， [52] [52]等。可以说，如今美国的法学院无不以教授《规则》为其基本课程。 [53] [53]
这主要是因为，作为制定法的《规则》比作为判例法的普通法学习起来更加容易。无论是法学教授还是法学院的新生，当他们初次接触普通法中庞大的证据规则时都不免有些畏首畏尾。尤其是以威格默为代表的10卷本的证据法著作，使学生们在大部头的证据法学著作面前感觉掌握证据法简直需要“愚公移山”的精神。但是，首先，法典化的规则给了证据法的研习者一个简单的路径指引，因为它明确地告诉人们规则是什么，而不是像普通法那样需要通过大量阅读和分析才能抽象出法律的原则。普通法就像一片汪洋大海，既不知何处是起点，也不知何处是终点；又像一座迷宫，出发时兴致勃勃，路途上筋疲力尽；而成文的法典既容易进，也容易出，因为其路径明确。其次，简单明了的规则能够使人直接进入问题领域，而不是像普通法那样淹没在判决书的海洋之中。再次，规则本身虽然也需要理解和消化，甚至也要求法学院的学生必须进一步了解规则在司法实践中的应用情况，但是对于学生而言，法典毕竟给了学生一个从规则本身开始的机会——万事开头难——法典化的证据规则给了证据法的研习者一个简单而清晰的开头，这正是走向成功的便捷之径。
（三）司法判决及法律解释理论的发展
《规则》的颁布不仅导致了法学教材与法学教育的变革，而且大大地发展了法律解释的理论。对于成文规则的解释，繁荣了证据法学，活跃了证据法学领域的学术讨论。
具体而言，在司法领域，联邦最高法院关于多波特案件的判决就是对普通法上关于专家证言可采性标准的一个革命性突破。在普通法上，对于专家证言可采性的标准一向奉行1928年弗赖伊案件所确立的“一般接受标准”，它要求专家所持理论必须公开发表以接受同行评议，以此作为评价其是否达到“一般接受”标准的程度。 [54] [54]在多波特案件中，联邦最高法院特别探讨了在《规则》颁布后弗赖伊案件所确立的“一般接受”标准是否仍然适用的问题。对此，联邦最高法院给予了否定的回答。 [55] [55]多波特案件的判决实际上提出了《规则》领域中法解释学的第一个问题：《规则》已经颁布，那么，普通法上关于证据可采性的规则是否仍然适用？理论界对此展开了激烈的辩论。 [56] [56]
在法学研究领域，《规则》的解释从一开始便成为证据法学者们争论的话题，其中较为著名的包括，《规则》赋予了法官在决断可采性问题上比较广泛的自由裁量权，因此《规则》虽然是一部法典但是又不同于其他法典，对于法官的自由裁量权应当采取何种立场加以解释？对此，联邦最高法院采取了对整个证据规则“字面意义”解释法的立场，即将《规则》按照通常的制定法来对待，以规则中规定的字面意义解释规则的含义并加以适用。联邦证据规则的规定以及联邦最高法院的判决，均成为学术界热烈讨论的对象。 [57] [57]
当然，对于《规则》在总体上应当如何解释，仅仅是该法典引出的问题的一部分；大量关于具体规则应当如何解释以及如何适用的法学研究，可以说汗牛充栋。
五、我国证据立法之必要性与可行性分析
英美的制度虽然壮丽辉煌，法典化的证据规则虽然成熟精致，但是，我国是否需要证据规则，以及需要怎样的证据规则，仍然是一个需要探讨的问题。这一问题又可以区分为两个层次：第一个层次是我们是否应当移植英美证据规则的问题；第二个层次才是怎样移植的问题。
（一）我们需要证据规则
1．约束法官心证，提高裁判事实的精确性，促进司法公正
在我国引入证据规则的最主要、最直接的理由，是出于约束法官心证的需要。约束法官心证的目的，是提高裁判事实的精确性，促进司法公正，从而加强裁判的正当性。首先，证据规则的首要功能，就是提高裁判事实的精确性。从证据规则的内容来看，绝大多数证据规则都服务于这一目的；从证据规则的实质来看，这些规则浸透着人类对客观世界认识的经验，它是对人性中认识事物出现错误之弱点的肯认，同时又是对这些弱点的防范。毫无疑问，证据规则具有典型的经验主义的特征，但同时也恰恰是这些特征，使证据规则成为提高裁判事实精确性的利器。其次，证据规则的功能，还体现为保证和促进诉讼程序的公正。证据规则通过排除一些可能具有不公正偏见的证据，使法庭审判成为公平的对抗式审判；同时，证据规则还通过对法官心证的约束，排除或削弱裁判者受其他非程序性因素影响的可能性。
从约束法官心证角度而言，已经存在或仍然存在的方法莫过于证据法上的法定证据制度、司法制度上的分权与制衡机制以及程序法上的上诉审查制度。可以说，古代的法定证据制度是最有效的制度——法定证据制度的产生，就是源于对法官在认定事实方面自由裁量权的限制。但是这一制度由于过于僵化，且对于定罪的证明标准提出了超过实际需要的要求，从而导致了刑讯逼供这一野蛮司法制度的产生。 [58] [58]随着这一制度在法国大革命时期遭到批判和彻底废除，约束法官心证的制度在大陆法系从此不复存在，并且被认为是最荒谬的制度。因为它一方面夸大了立法者的理性，以为立法机构可以无所不能，预先将一切尽在掌握；另一方面，它又过分贬低了司法者的理性，将司法者牢牢地束缚在各项证据力规定的镣铐之中，不能在自己的理性中发现真相的蛛丝马迹。因此，以法定证据制度来约束法官心证在现代社会显然已经不合时宜。
约束法官心证的第二种方案是司法制度上的分权与制衡机制。这一机制在我国并非不存在，但是由于众所周知的缘故，我国司法体制中的分权与制衡机制有着先天的缺陷。不仅如此，这种缺陷在可预见的将来恐怕都难以获得有效的疗救。即便有现成的方案以供选择，也由于意识形态和国家体制的缘故难以论证，更遑论引进和实施了。因此，这一方案基本上不在考虑的范围之内。
第三种方案是依赖上诉法官的审查。达马斯卡曾经指出，在古代，大陆法系虽然没有传闻法则，但是其对于证据的充足性规则（实即法定证据制度），可以防止一个人仅仅因为传闻而被定罪；进入现代社会以后，大陆法系有关证据的数量规则因被认为僵化而被一概废除。但是，这并不意味着大陆法系没有应对传闻法则的策略。相反，在大陆法系，初审法官的裁判通常会遭到上诉法院的审查，这可以有效地防止法官仅仅将其对事实的认定建立在传闻证据的基础之上。 [59] [59]可以认为，大陆法系通过上诉审查约束法官心证的制度是值得借鉴的。但是，这一制度远不如证据规则来得直接。并且，在中国当下的司法环境中，依赖上诉审查约束法官心证如果不是一句空话，也至少不会起到很好的效果。
从历史的角度来说，我国未曾实行法定证据制度，但对法官心证约束的需要从未停止；从现实的角度来说，我国法院在有关证据问题的裁决方面可谓毫无约束，这一方面导致了一部分冤假错案的发生，另一方面也是律师辩护意见难以得到采纳的根本原因之一——由于等级模式的司法官僚体制， [60] [60]我国的法官天然地倾向于偏信检察官的控诉；再加上没有明确的证据规则加以规范，法官的自由裁量权过大，其结果就是律师关于证据和案件事实的意见几乎总是被搁置一边。也就是说，我国既不存在法定证据制度曾经给欧洲大陆人民带来的那种挥之不去的梦魇般的记忆，又存在着对法官心证进行约束的现实需求。这一历史事实和现实实践为我们将来的制度发展提供了更多的选择机会。
另外，我国面临的问题也与美国一些至今仍未颁布证据法典的州所面临的问题不一样。以纽约州为例，其律师相信法官胜于相信立法者，这是他们反对证据立法的原因之一。 [61] [61]但是这不能作为中国不需要或不能颁布证据法典的理由。恰恰相反，纽约州暴露的问题更证明中国引入证据法典是正确的。因为一方面，这说明，证据规则对于法官而言是一个极大的约束，这种约束是来自立法机关的约束，在一定程度上说，也是来自民意的约束；另一方面，中国的情况恰好是相反的，因为律师们更相信立法者而不是法官。律师们更愿意有明确的规则以约束在当事人和律师面前无比自由而在其上级法官和行政官员面前又毫不自由的法官。
因此，在众多约束法官心证的制度当中，证据规则是一种最优的方案。第一，它最具有直接针对性；第二，它基本上不涉及意识形态；第三，它是一种已经被证明为有效的制约方式。
2．统一法律实施，实现法制现代化
法制现代化是制定证据法典的另一个重要理由。法制现代化的一个基本要求，是法律具有普适性，可预期性。韦伯指出：
对于商品市场的利益者来说，法的理性化和系统化，一般而言和保留以后有所局限的条件下，意味着法律维护功能的日益增长的可预计性——经济的、特别是资本主义方式的持久企业最重要的先决条件之一，企业需要在法律上的交往的可靠性。诸如兑换和兑换诉讼这类特殊交易形式和特殊诉讼就是根据法律保证在纯粹形式上的明确无误，服务于这种需要的{2}（P202—203）。
在没有证据规则的情况下，一项证据是否被事实的裁判者认真听取，法官在作出裁判时是否考虑了当事人及其律师提出的证据，均不可预测。这一点在当今中国尤其明显。同一项证据在不同法院提出，其效果很可能大不一样；即使是在同一个法院，遇到不同的法官尤其是水平参差不齐的法官，其效果也会大相径庭。很多时候，律师们甚至不知道自己应不应该提出某项具体的证据，因为提出这些证据或许不仅不能起到维护当事人合法权利的效果，反而会使法官心生厌烦。可以确信：在制定和颁布证据规则之后，这种法制的不统一局面和法律适用的不可预期性，均将得到大大改善。
3．促进法学繁荣，增强公民法律意识
除了约束法官心证、实现法制现代化以外，证据规则还可以附带性促进法学教育的进步和法学研究的繁荣，增加公民的法律意识。当然这并不是说每个人从此可以成为证据法专家，而是说它至少可以为公民提供一个有关证据规则方面的简洁的读本，为其了解相关的规定提供一种便捷的方法。从法学教育的角度来说，它也可以改变目前各法学院教授们在证据法学教学方面各自为战的局面。虽然市场上销售的有关证据法学的教科书基本上千篇一律，无论是结构上还是内容方面都没有太多变化，但是在实际的教学过程中，仍然往往是专攻民事诉讼法的学者或教师将这门课程讲成民事诉讼法学，而专攻刑事诉讼法的学者则将该门课程讲成刑事诉讼法学。至少从学术共同体这个角度来看，目前并不存在着所谓的“证据法学界”。从有关证据（法）的著作来看，许多作品甚至连证据法学应当研究什么都尚未清楚，其研究的内容要么属于自然科学领域，从而无法增加法学的知识，要么属于刑事诉讼法学领域，从而无法增加证据法学的知识。在这个意义上，我们不仅没有“证据法学界”，也谈不上什么“证据法学”{6}。
（二）引进证据规则的障碍：错误认识之澄清
在认识到需要证据规则之后，还需要对证据规则本身有更清醒的认识，从而需要澄清一些错误——至少是不准确的观念。那就是：证据法是陪审团的儿子。
这一错误观念始于英美的证据法学者。塞耶明确指出：证据法是陪审团的儿子，陪审团是证据法的父亲。 [62] [62]在《规则》通过之前，一些州甚至拒绝在不实行陪审团审判的案件中因下级法院容许了不适当的证据而推翻其判决。 [63] [63]在现代，仍然有许多英美证据法学者在解释《规则》时将规则作为对陪审团不信任的产物。 [64] [64]换句话说，如果没有陪审团，实际上就不需要证据规则。这是我们对于引进证据法需要破除的第一个迷信。
其实，无论是从证据规则的起源还是从证据规则的功能来看，证据法均和陪审团不存在直接关系。首先，从历史上看，陪审团起源于12—13世纪，最开始是一个证人团，也就是事实的提供者；后来才逐渐转变为事实的裁判者。这一转变大约在15—16世纪逐步开始，在17世纪时大约才最终完成{7}。在这之前以及之后的2个世纪中，英国仍然没有证据规则。证据规则的产生和成熟是16—19世纪的事情。 [65] [65]了解了这一事实，我们基本上可以作出两点判断：第一，在陪审团审判从13世纪产生后一直到17世纪证据法都没有诞生，如果说证据法是陪审团的儿子，只能说这个“父亲”太无能；第二，虽然从时间上看证据规则的产生后于陪审团审判制度的产生，但是若从陪审团作为事实的裁判者而不是提供者这一角度来看，二者虽然不是同步，但也几乎是同时产生，同步趋于成熟。因此，至少不能以陪审团先于证据法存在来论证陪审团是证据法的父亲。
从证据规则的功能来看，绝大多数证据规则和陪审团无关。以宣誓规则为例，法律界普遍认为，宣誓制度的功能是唤醒证人对其作证义务在良心深处的理解，并将证人置于有关伪证处罚的语境之下，从而促使其向法庭陈述真相。 [66] [66]换句话说，宣誓制度的目的是促使法庭将其裁决建立在更加可靠的证言基础上。那么，这一制度与陪审团又有什么关系呢？难道它也是为了避免使陪审团受到误导吗？恰恰相反，已有论者正确地指出，如果以“陪审团容易被误导”为根据来解释证据规则，就应当废除宣誓制度，因为宣誓制度更加容易对陪审团产生误导，因为陪审团常常误以为伪证罪总是受到揭露和追究。 [67] [67]
即使那些表面上与陪审团有着密切关系的规则，在以“控制陪审团原理”来解释时也会遇到难解的尴尬。以传闻法则为例，传统的解释是该规则产生的重要原因之一是为了避免陪审团给予传闻法则过高的证明力。 [68] [68]这一解释是很成问题的。因为，如果传闻法则是出于对陪审团评价证据能力的不信任，那么，该规则实际上在对陪审团的认知能力、理解能力方面的判断自相矛盾。因为第一，传闻法则有时候适用有时候不适用，例如在专家作证时，询问专家的律师可以引入传闻；第二，传闻的许多例外规则中，传闻被容许通常仅适用于一部分案件事实而不适用于其他案件事实；换句话说，一个传闻常常会被容许证明一个案件事实而被禁止用于证明其他案件事实，这样的规则增加了传闻规则的复杂性。在这样的情况下，法律一方面假定陪审团不能正确地评价证据，从而对其认知能力作出了较低的预期；另一方面又希望陪审团能够对一个证据在针对一个案件事实时予以考虑，而在确定另外一些案件事实时又完全忘记，这实际上是对陪审团的认知能力提出了过高的要求。笔者认为，之所以会出现这样尴尬的情况，就是因为传统英美的法学界错误地将对陪审团的不信任（Jury distrust）作为证据法的基础。如果不是从不相信陪审团的角度对证据规则进行解释，完全可以避免这一尴尬的状况。
事实上，早在“陪审团控制原理”产生之初，就已经有许多英美学者对陪审团和证据规则之间的传统论述提出了反对意见。摩根教授在1937年就专门撰文指出，陪审团和证据规则的产生无关。 [69] [69]最近，耶鲁大学著名学者郎本教授通过对1754—1756年间英国主座法院首席大法官莱德之审判笔记的考证，言之凿凿地论证了证据法的产生和陪审团并无联系的观点。 [70]
（三）证据法对应的制度变革
确立证据规则、制定证据法典不仅需要澄清错误观念，而且必须在制度上扫清道路。也就是说，必须排除那些在制度上构成证据规则引进之障碍的东西，证据规则才可能顺利得以引入。
笔者认为，为引人证据规则，我国的司法制度和诉讼程序至少在两个方面必须予以变更：一是变陈述式举证方式为问答式举证方式；二是必须增设有关证据可采性的裁决程序。
在英美法系，其与证据规则最基本的配套制度，就是问答式的证人作证制度。该制度禁止双方律师提出可能导致证人作冗长陈述的问题。换句话说，律师或当事人对证人的提问，通常均必须严格限定问题的范围；这样，通过一问一答的方式，让证人在法庭上陈述有关案件的事实。与大陆法系不一样，这样的作证方式不允许证人一上来就一五一十地将其知道的案件事实完完整整地向法庭作出陈述，而是必须在律师的引导下一步一步地、一问一答地陈述自己知道的案件事实。 [71] [71]应当说，绝大多数证据规则都是在这种“问答式”的举证制度下获得实施的。因为，如果证人在法庭上滔滔不绝地叙述，律师只能从其叙述中经过甄别，从而找出其中违反证据规则的证据；但是由于证人已经叙述完毕，其证词已经为陪审团所知晓，因此律师即使在证词一经作出后立即作出判断其属于哪一类不具有可采性的证据并及时地提出反对，也已经基本上是徒劳无功。但在问答式的举证制度下， 一旦一方提出一个问题，对方即可判断该问题引出的回答是否可能引出一个不具有可采性的证据；如果属于这样的问题，律师应当马上提出反对；如获法官支持，则证人不必回答这样的问题。正因为如此，传闻法则以及所有证据规则的实施，对于律师而言均是一项高度技巧性的工作。例如，检察官问证人：“你和约翰会谈时约翰是否告诉过你贝利同意卖给你100克海洛因？”由于约翰并未在法庭上出庭作证，对于这一提问辩方律师通常会及时提出反对，因为它引出的回答将是一个传闻证据。法官如裁决反对有效，则证人不必且不能回答该问题。这样，对于约翰是否告诉过证人有关事项，陪审团根本就无从得知，这样的证言也就不会在陪审团心目中留下不利于被告人的印象。但是，这一制度在我国目前并不存在，并且在大陆法系也暂不存在。因此，如果我们意在移植证据规则，第一步就是必须同时引入问答式的证人作证制度。
至于增设有关证据问题的裁决程序，这是不言自明的道理。在很大程度上，证据规则均属于实体性规则，因为这些规则通常只规定一项证据是否具有可采性。当一项证据的可采性发生问题时，则需要程序性规则来加以解决。我国最高人民法院和最高人民检察院有关非法证据应当予以排除的规则之所以在实践中不受重视，基本上不具有可操作性，最重要的原因就是缺乏证据的裁判机制。因此，确立证据规则，必然需要确立相应的裁判机制。
六、证据规则法典化之路径选择
虽然我们需要证据规则的论点已经在前文得到论述，但是，如何确立证据规则仍然值得探索。当然，本文不可能条分缕析地探讨每一个法条具体应当如何表述，但是对于其中的一些基本问题，应当予以澄清。具体而言，证据规则的引入模式是法典式的，还是分散式的？证据法应当包括哪些内容？非法证据排除规则是否应当包括在证据法典之中？以下从模式与内容两个方面分别予以探讨。
（一）模式：分离还是独立
如前所述，英美证据规则在立法的路径上实际上是两种模式：一种模式是将证据规则分散规定在不同的法律体系中，较为集中的规定分别见于有关刑事诉讼和民事诉讼的制定法，这种模式以英国为代表，另一种模式是将证据规则单独以法典的形式加以规定，这种模式以美国为代表；除美国外，制定证据法典的还有加拿大、以色列以及英国的前殖民地国家。本文将前一种模式称为“分离模式”，将后一种模式称为“独立模式”。这两种模式在当今中国均有拥护者。分离模式以诉讼证据规则研究{8}和刑事证据法专家拟制稿{9}为代表，前者是将刑事诉讼证据规则、民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则分别作为学者建议稿提出立法建议，后者是一个单纯以刑事诉讼证据规则为目标的立法建议。独立模式以中国证据法草案{10}。为代表，主张制定统一的证据法典。
本文赞成第二种模式。 [72] [72]第一，无论是以英国为代表的分离模式还是以美国为代表的独立模式，其规范的证据规则中的大部分实际上都既适用于民事诉讼也适用于刑事诉讼。这一点在诉讼证据规则研究中也有体现：作者在刑事诉讼证据规则立法建议中提出的大部分内容，在民事诉讼证据规则立法建议中也有规定。 [73] [73]第二，即使对于一部分仅适用于某个特定诉讼程序中的规则，也完全可以在统一独立的证据法典中予以规范，不过在规定该规则时指出该规则的特定适用性即可。美国《规则》就是这样规定的。例如其关于推定的规定，就只适用于民事诉讼，因此标题冠以“民事诉讼中的推定”字样。 [74] [74]第三，统一独立规定有利于实现法律的简单化和确定性。因为，分散于不同诉讼法典中规定的做法必定导致不同法典对同样内容的不同规定，如果这些不同确有必要，自然不会发生问题；问题是这种模式必然在没有必要的场合也会出现不同，从而必然会损害法律的权威性，也会给法学的学习和研究者带来不便，从而损害其可亲近性和可操作性。第四，从证据规则的功能来看，其主要功能是约束法官心证，在这一功能方面，无论刑事诉讼还是民事诉讼乃至行政诉讼，其发生作用的原理不存在区别，因此也没有必要分别予以规定。第五，在这样的前提下，对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的证据规则分别规定，必然导致大量内容的重复，这在成熟的立法上也是应当竭力予以避免的。
基于此，我国若要引进证据规则，最好是制定一部统一、独立、完整的证据法典，而不是将有关证据规则的规定分散在诉讼程序法典当中。
（二）内容：集中还是全面
在内容上，美国《规则》只规定证据的可采性，基本上不存在有关证明对象、证明标准、证明责任的规范。那么，我国证据规则在法典化过程中是否应当规定有关证明对象、证明责任和证明标准的问题？另外，证据法典是否应当包括非法证据排除规则？这些问题均应当加以考虑。
笔者认为，对于证明对象，通常是指具体案件中的待证事实。对此，英美证据法均选择予以回避，不从正面加以规定，而只是从司法认知和推定的角度在特定情况下免除一方当事人的证明责任。之所以如此，是因为证明对象本质上属于实体法决定的范畴，证据法无法提供具有可操作性的规范。事实上，在美国《规则》当中，也涉及到证明对象的问题，只不过是间接的涉及：在决定相关性时，通常的步骤第一是判断当事人举出的证据是否具有实质性，即所要证明的事项是否属于案件争议事实；第二步是判断该证据对于决断争议事实是否有帮助，即是否有证明力。其中，对于“实质性”的判断就是证明对象的问题，如果当事人举出的证据不属于案件证明的范围，也就不具有实质性，从而不具有相关性。但是，证据法从未具体规定，什么样的事实具有实质性，根本原因在于，作为案件证明对象的实质性问题，根本上属于实体法决定的事项。比如对于强奸妇女的问题，如果是普通法上的强奸罪，要求行为人使用暴力，则被告人“性行为系经女方同意”这一答辩理由，具有实质性，因为根据普通法，“是否违背妇女意志”属于强奸罪的构成要件；但在制定法上，被告人以“行为系经女方同意”为由提出答辩，就不具有实质性，因为制定法上的强奸罪大致相当于我国的强奸幼女罪（强奸罪），被害人是否同意性交，不属于犯罪构成要件，因此不属于争议事实，也就不具有实质性。因此，有关证明对象的事项，证据法既不需规定，也无法（正面）规定。
对于证明责任，本质上也属于实体法规定的事项。大凡研究证明责任且有所成就的学者，到最后都必须从实体法的角度出发来阐释其证明责任理论。这一点从罗森贝克的名著《证明责任论》当中，可以得到印证。根据罗森贝克的理论，证明责任的发生以实体法上的权利义务关系为判断的基准，因此“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”{11}（P104）据此，除了程序性裁判之外，所有的证明责任问题均将由主张权利来源的实体法规范所决定。在这样的情况下，证据规则即使规定证明责任，也只能是笼统的原则，不具有可操作性，还不如不规定。
对于证明标准，它实际上是一个由法官对所有证据自由地审查判断后自由心证的范畴。即使规定，也只是从自由心证这一原则来加以规定，不可能赋予各个不同的诉讼一个明确、具体的证明标准。证据规则更不可能像某些法官所希望的那样，对于具体案件需要哪些证据详细加以列举。 [75] [75]至于审查判断证据的原则，笔者主张以不同的诉讼法典分别予以规定，因为它们随不同的诉讼法而有不同的表述。
对于非法证据排除规则，本文也不赞成在证据法中加以规定。原因是：第一，非法证据排除规则基本上只适用于刑事诉讼，其在本质上也属于刑事诉讼中人权保障的内容，与民事诉讼、行政诉讼没有关系，因此应当以刑事诉讼法典来规范，证据法典对此内容的规定，属于画蛇添足。第二，非法证据排除规则牵涉到人权保障的问题，意识形态比较浓厚，争论比较激烈，通过难度比较大，对于实现约束法官心证这一证据法典的最终目的来说，属于节外生枝。
因此，证据法典的制定，应当以可采性为其基本内容，以约束法官为其基本目标，以“最佳证据原理”为其一以贯之的原则，对于可采性以外的规则，基本上应当予以忽略。这样做的好处是：第一，精力集中，有利于规则的精致化，最终实现其科学化；第二，法典的内容比较统一，有助于实现法律规则原理的一惯性；第三，规则相对简单，且没有不具有可操作性的规定，容易获得司法实践的支持，从而加强法律的权威性。
结语
综上所述，证据规则的立法化是以人类理性为基础的法典化运动的一个组成部分；它在英国遭遇了传统思维习惯的阻碍，但是在美国却取得了巨大的成功。在我国，证据规则法典化的努力已经取得了不错的成就，但是相关的理论问题仍然亟待解决。因此，证据规则法典化不是一件想当然的事情，而是一个需要在学术上进行论证、从而在政治上作出决策的事项。学术上的论证仅仅是政治上决策的基础。本文的论证或许并不成熟，但它是这种努力的一个开端，希望引起更多的重视。
另外，以上论述并不表明笔者主张我们应当立即制定一部证据法典，或者将美国《联邦证据规则》的中译本提交全国人大表决通过。历史学家萨维尼曾经指出：无论有能力编纂法典的时代是否真正发展成熟，法典编纂问题必定要先于这样的时代而产生{12}（P43）。因此，本文认为，证据规则的法典化将是一个漫长的过程。它需要具备一定的条件，其中最重要的大概是证据法知识的积累，这一方面需要我们对英美证据规则进行长期深入的探索，这是一件极端枯燥的事业从而需要意志极为坚定的学者不懈的努力；另一方面还需要对我国的司法体制、诉讼程序及相关的司法实践有着深入的了解和深刻的洞察。只有在这样的基础上制定的证据法典，才是一个符合中国需要的证据法典，才能够为中国法制的现代化作出应有的的贡献。
太原律师 太原律师咨询 山西律师咨询