摘要：法律解释是对法律文本意思的理解和说明，其概念主要涉及法律解释的场合、法律解释的主体、法律解释的对象、法律解释的目标和目的、法律解释的理论模式等五个方面。 法律解释的基本问题是在对法律的理解和适用中,如何妥善处理法律的确定性和妥当性的关系, 这在很大程度上也就是法治视野中的规则制约与人的自由裁量的关系问题。 法律解释的基本内容包括法律解释原理、法律解释技术和法律解释体制三方面。 法律的解释问题值得关注的一个重要原因就是概念法学的衰微和近现代法治观念的转型和发展。
一、法治视野中的法律解释
法律解释为什么会在近十几年中国法学研究中凸显出来，被大家所关注，吸引了那么多的人力物力投入到这样一个问题的研究中来？
（一）概念法学衰微，法律解释意义凸现
法律解释的历史与法律存在和发展的历史是同样悠久的，也就是有法律就有对法律的解释，我们可以从学术史的角度进行梳理，人类自从产生法律的那一天起，就出现了大量的对法律的解释。但是从现代社会法律的发展史来看，法律解释意义的凸显，在法律研究中的中心地位是伴随着概念法学的衰微而发展的。搞民法研究的人应该对概念法学这个概念比较清晰，大家都知道，概念法学跟德国民法典有一种渊源关系，有一种相伴的因果关系。那么，什么是概念法学？
概念法学曾经盛行于西方19世纪的法典编纂过程。在概念法学的法治图景中，立法者充满理性，对于立法要解决的问题不仅具有科学圆满的论述，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，还拥有充分的表达能力和准确的表达手段，由于法律本身可以做到完美无缺，逻辑自足，可以与具体的个案事实形成恰当的对应关系，所以法律的适用者，比如法官，就像是一台“自动售货机”，投入法条和事实，就能输出法律判决。
概念法学关于近代法治的这样一种描述，也是我们今天法治的一种最初图景。近代法治的这种最初预测就建立在这样一整套的观点之上。法治作为社会治理的一种主要方式，就是因为法律有这样一些品德，而法律有这样一些品德是因为有这样一个逻辑上的前提、表达上的一些条件还有我们认知上的一些能力。这是一个关于概念法学的看法，这种看法实际上提供的是我们近现代法治的最初图景。
如果这样讲比较抽象，我们可以举一举拿破仑这个例子。拿破仑在组织编纂《法国民法典》的时候，他就带有这样一种确信，他认为法律可以变得很简单，任何一个可以把两个思想联系在一起的人都可以作出法律上的裁决，都可以做法官，都可以适用法律。大家想，一个人如果不能把两个思想、两个观点联系在一起，只有一种解释—这个人是木头人。正常智商的人都有一个想象力，可以把两个东西联系起来，如果不具有这样一种能力的，可能就是傻瓜或者是我们无法想象的奇才、天才。所以在拿破仑的信念里面，可以通过一种法律创制活动、法典编纂活动对社会提供一种对将来发生之事有充分预见的规则体系，有了这样一个规则体系之后，我们要选拔一些不是傻瓜的人来做法官，就可以实现法治，就可以实现社会的这种有序化。近现代的法治构成基本上就是这样一个问题。我们可以想想，我们中国直到现在为止，是不是还带有很强的这种近现代法治的对比功能认识的状况？这是对法治的一种原初的理解。
关于法治的这种理想构图很快就受到了来自理论和实践的批判。人们发现，法律并不是完美无缺的，在复杂多样的现实生活面前，对法律的解释永远都比法律本身来得更多。这是社会关系确定了法律所能提供的规则难免挂一漏万，尤其是当社会在转型的一种情况下，要实现一种规则调整，可能就更要正视法律这样一种刚性、在制定当时缺乏的一种预期而可能出现的一些问题，这是第一点。
第二点，法律不可能通过强调用语的规范严格达到准确的表达，因为语言本身具有开放的特性，它会因语境的不同而出现歧义和模糊，这是我们经常所讲的法律的空缺结构、法律的开放性结构，任何语词、语句可能都有一个核心与边缘，这是分析法学或者分析哲学中强调的一个概念。而在这之前我们对语词的理解是不可以达到一个准确理解的程度的。这就是说任何语言都有一个空缺机构，都有一个灰色地带，而法律是用语词来表达的，司法判决是借助于语词来构书的，当我们读到这些语词如何进行理解的时候，可能就不得不面临由于语词的这种开放特性所造成的歧义和模糊，这方面的例子是很多的。由于这种局限性，可能给予我们在法律的理解上造成一定的障碍。现在由于生活的变化往往造成立法大刀阔斧的修正，大批量的立法显然已没有传统立法的那份从容，而对相关法律用语缺乏相关法理分析的结果必然加深法律自身的不确定性。
现在全国人大对立法抱有非常高的一种期待，希望在2010年充分建立完备的中国法律制度，在这几年我们的每一届人大主要的任务就是立法，制定立法规划，时时刻刻都在讲立法。但是事实上我们现在的立法已经不像德国民法典的时候，可以先对万事万物进行充分的梳理，进行分类，建立相应的概念体系，在这个基础上我们来制定规则，很从容。我们今天面临许多的问题，需要赶紧制定一部法律进行规定，已经没有了以前立法的那份从容的心态。现在人大的立法都是框架的立法，具体的细则都是需要政府相应的细则推广。所以在这样一种社会关系极其复杂的情况下，我们的立法必然会出现一些问题，以传统的立法理论、传统的法治观念是很难面对的，这是第三点。
第四点，立法者在立法的时候不可避免的会带有自己的先见，即使法律制定的完美无缺，对适用这部法律也不可能是简单的反映与被反映，我们传统的法律制定的清清楚楚，适用时可以明明白白，他可以不带成见不带偏见很公正的适用法律，可是现在我们不可能站在一种很纯粹的立场上毫无偏见的适用法律。按照法律实用主义者的观点，如果法官早上一杯咖啡没有喝好就到法庭上，对刑事被告可能会更有偏见。一个法律条文，法官在理解上可能都有很大的不同，所以成见也是正常的，但是怎么看这个成见也是一个很好的问题。如果要对事物达到正确的认识，就必须放弃自己的成见，在正常的思维下思考。但是最新的研究表明，任何认识都不可能是一种没有偏见的过程。对法律条文能理解是因为对法律条文背后包涵的那一套原理在这之前，法学院的教育中已经获得，所以你知道什么叫数罪并罚、什么叫累犯等。研究表明偏见恰恰是认知成为研究可能的前提。而我们传统的做法是，要换取对事物的正确认识，不先入为主，以放弃自己的成见、先见作为条件，换取进入对象的门槛。所以这就有一个认知上的反映论，这就使得我们传统的规则主义和形式主义变得宽了。当我们的传统法治认识面临种种挑战的时候，我们这些要搞法治的人难免会觉得有一种危机感，自然会去研究这样的问题，法治是可能的吗？法律能够给我们提供一种确定性的指引，从而达到一种社会秩序吗？大量所谓法律的确定性问题就自然而然的凸显出来了。与这个问题密切相关的就是法律的解释问题，如果把这个问题放在近现代法治的演变过程里面来看，就会发现这个问题特别的重要，甚至关系到法治是不是可能的问题。我们在这个问题上没有一个很好的回答，我们主张法治、我们所选择的法治就是捕风捉影、自欺欺人！这也是为什么法律的解释问题这么值得关注的一个重要原因。
（二）、法律解释意义凸现的中国语境
大家都知道中国社会已经在人治和法治之间作出了一种抉择，法治化进程在不断的向前推进。但是我们时常也会感觉到困惑，这种困惑就是我们在理论上所探讨的规则为什么在现实生活中会处处的表现出一种规则的依赖，法治变成了规则之治。我们确实发现了一些问题，我们理论上所倡导追求的规则之治在现实中却处处表现为一种规则对人的依赖，所以我们会发现法律在很多法律实施者那里像谜一样的令人难以琢磨。老百姓会觉得法律只是一些小儿戏，有些人先是判了死刑，上诉以后又改判无罪，这不是儿戏吗？我们的社会要走法治道路，但我们却处处感觉到法律离我们很远，很难琢磨，这可能是我们中国在选择法治之后所面临的一个最大的问题—就是法律不仅要得到法律人的认可，它还要如何在社会中得到认同？中国确定性的选择过程已经完成，就是直接搞法治，走法治之路，建设社会主义法治国家。但是我们在生活中所看到的景象和这样一种趋势有很大的不同，最重要的就是在生活中法律有很多情况很难理解，在很多情况下我们所强调的规则都因人而异。针对以上的问题，我们觉得有必要检讨对法律和法治的这种认识，其中最重要的就是法律与人的关系问题。
大家可以回顾小平同志关于法治重要性的论证，就是讲制度和人的关系。小平的理解是很质朴的。我觉得这是法治里面最原初的问题。法治是使人的行为服从规则（广义）治理的事业。法律作用的弘扬，法治程度的提高，以对人性弱点的认识、对人的自由意志和自由选择的限制为前提。从这个意义上说，规则因素和人的因素之间的关系，是一种此消彼涨的关系。强调规则的结果就必然意味着人的这种自由空间要受限制的。人性是扩张的，对懦弱的人来说如果不遇到障碍他也会扩张。这是人性的一种可爱之处，但也是它的一种弱点。每一个人都不是一个个体，他必须生活在社会中，而在社会中他必然有一种扩张的本性，就会遇到障碍，如果不加以限制可能就会转化为一种扩张，这就涉及到原初意义上的法律规则和人之间的对比关系。我不相信一个社会法律越来越多，每个人的自由意志也越来越自由、越来越张扬。如果是这样，肯定也是辩证地说，不是绝对的。法治的程度、法治的作用能不能发生就看我们对人的弱点是不是有所认识，对人的自由意志和自由选择的意向是不是能进行限制。这是一个方面。
另一个，规则因素和人的因素之间也有一个相辅相成的关系。法治是人类社会借助于法律进行自我调控的措施，在法律与人之间，人是能动的因素，无论是法律的创制还是在现实中的实施，缺少人的因素，法律不足以自存，不足以自行。追求法治是人类的一种合目的行为，特别是在法律的具体实施中，体现这样一种合目的性，就不能没有人的判断和选择，不能排除人的自由意志，法治的贯彻是离不开人的这样一种意志行为的，所以这又是一种互相依存的关系。在这样一种规则因素和人的因素的对比中，我们得出一个结论：社会法治的兴衰，它是存在派别的。在实现社会法治的过程中，如何在规则因素和人的因素之间形成一种合理的分配，可能是中国今后实现法治过程中要处理好的一个很大的问题，就是人与规则之间的关系问题。那么解决的方案是，如何在规则限制和人的自由意志之间求得合理的一种张力？如何解决这样的一个问题，我想引用17世纪英国著名法官科克爵士在与王权的对抗中强调的“人为理性” （artificial reason）概念。法律所讲的理性不是“自然理性”，是人为理性，人为理性讲的是一种经验，是经过长期的学习实践而获得的。而没有经过这种学习和实践是不能获得的。这就是所谓的“人为理性”。宪政法在英国是最早发掘的，最初就有这样一种理念，这个理念包含这样一层含义，简单的讲就是规则，就相当于现在所讲的法律的概念。所以说，规则和人之间这种相关性的最后的解决，肯定不是说全是规则不注重人的因素，也不可能完全把希望寄托在一个人这，它必然实现规则和人的一种互动，而“人为理性”这样一个概念就提供了一种途径。我们搞了那么多年的普法教育，为什么要搞普法教育？可能我们很难想象古时候的那种愚民政策。我们现在的普法、法学教育、对领导同志的选拔，能不能实现法律与人的这种因素的很好的结合。比如国外很多议员总统都是搞法律的，他们信奉法律，所以能实现法律和人之间的一个很好的互动。而在中国人与规则之间的这种无序、紧张并没有得到很好的解决，我们必须要理顺它们之间的关系，“人为理性”概念给我们提供了一个很好的思维途径，而在这个概念里面可能就会自然而然的引发我们的一整套法律解释系统，它是一种有充分经验基础和共识基础、正当性的这样一整套体系，集中的体现了所谓“人为理性”这样一个概念。如果要了解现在为什么会有那么多的人去研究法律解释，可能他和整个近现代法律进程中所面临的问题，和法治在整个原理上所面临的问题都是分不开的，所以它不是一个局部的问题，而是关系整个中国法治进程的一个很大的问题。如果在法律解释上没有一整套的规则和技术、理论，我们很难建设一个真正意义上所谓法治大国。这是对意义上的一种阐释。
法律解释涉及到从法律实施的角度对什么是法律问题的回答。对法律解释的关注，是人们对法律现象研究的深入，从抽象的法律研究转入到对具体法律可操作性的研究。搞法学研究，造诣的深浅实际上就在于面对什么是法律这个问题的一种认识。搞法理学的都知道我们的教科书提供的法律的概念是没有任何时空限制的。引入“法律解释”的概念就是提出我们在面对什么是法律的时候，把它和具体的语境结合起来，甚至可以说限制在一个具体的个案当中，来定义什么是法律。原来的法律定义“法律体现国家意志”，对于打官司的人、当事人来讲，它能够捕捉到什么有用的信息吗？而如果我们引入“法律解释”概念，我们就可以看到在具体的个案中，对于什么是法律的问题，可能主审法官的认识更加深切，甚至我们会想到这种对法律的定义。传统的法院对“法律解释”最经典的理解就是法的解释，其它，如“对法律阶级性的解释” 、“是统治阶级意志的体现”都是法律之外的，因为即使你将他理解得再清楚，它还是法律之外的，说能明白什么呢？所以法律解释问题也反映了中国法治视野的一个真理。这样的视野使我们迅速将问题转向具体实施的方面。在这个意义上，我们要实现理论与现实的对接，要填补理论与现实之间的不具体。所以从九十年代中期，法律解释问题在中国的法律理论和实务界受到空前的重视。从总体上看，与上述背景分不开。法律解释是法律实施的前提，抽象的法律条文只有通过解释者的解释才能变得实际有效，才能与复杂多变的现实生活实现对接。法律解释中的一个基本问题，是在对法律的理解和适用中如何妥善处理法律的确定性和妥当性的关系，这在很大程度上也就是法治视野中的规则制约与人的自由裁量的关系问题。同时，法律解释涉及在法律实施的场合对什么是法律的回答，对法律解释问题的关注，反映了人们对法律现象的研究和认识的深入，即从法律条文本身转向法律的实现，从对抽象法律概念的探讨转向对现实制度设计和具体操作技术的研究。
二、法律解释研究的基本内容
法律解释既是一种客观存在的社会现象，又是一种实在的法律活动。对法律解释的研究大致可分为理论与操作两个方面。理论方面的探讨是以厘定概念为依归，它要回答的基本问题即什么是法律解释。法律解释是以指导行动为指向，包括解释技术和解释制度两个层面，要回答的基本问题是如何操作法律解释，即了解法律解释制度发生存在的制度框架和法律解释实际操作的技术和规则——寻找把个案事实和法律构成正当连接的合理途径。
法律解释的基本内容包括法律解释原理、法律解释技术和法律解释体制三方面：到现在为止，法律解释的原理是国内探讨的很少的一个领域。对法律解释原理的探讨最集中的体现为对法律解释的概括，就是什么是法律解释，怎样回答这样一个问题；法律解释技术是以法律解释方法为前提的，但是法律解释技术不仅仅是我们现在所讲的法律解释方法，而是一个有机的体系，我们在静态意义上所列举的方法只是这里面很少的一部分内容，还没法回答为什么法律解释就是这样一个情况，它是不言自明、真实有效的吗？这是法律解释的技术；解释体制方面最核心的问题是解释权分配的问题。谁有权解释法律，谁解释的法律是有效的？围绕着这个问题就有一个解释权的分配问题。这在中国的理论上显得尤其重要。现在很多学者都在研究法律解释，研究的是解释体制问题。很多情况下和国外的学者交流，人家会觉得不是司法解释，这可能就是一个体制的问题。我们讲法律内容里面这个问题也应该引起各方面的关注。任何方法的应用或者说任何法律解释的操作都是在一定的制度框架内，而这种制度框架必然要配以方法的运用。比如我们讲方法的时候说优先性的问题时都会讲到文意解释，为什么它相对系统解释、目的解释优越，这个问题如果脱离了整个国家近现代的政治方向，是很难解释的。法律解释是整个近现代法治的必由之路。如果在这方面没有一种好的认识，近现代法治是很难成立的。
第三个问题：什么是法律解释
从理论上讲有法律就有对法律的解释，法律解释的历史同法律存在和发展的历史是同样久远的。所以基于这样一种考虑，对于什么是法律这个问题的研究我们首先可以选择一种历史的视角，考察人类自古到今法律解释的认识和实践，不仅考察法律解释自身，还要变换视角考察人类社会在不同阶段对法律解释、对法律需求的特点，对解释活动特征的认识以及对法律解释的影响我们要转换视角，通过描述和概括来把握法律解释的概念，如果在这个方面有一个递近式的研究将会是一个非常好的视角。到现在为止国内的学者研究的并不够，这也是一种很艰难的选择，要在这样的一种视角下把这个问题做出来，典籍的运用、史料的运用把握就不可缺少，我自己的感觉是到现在为止国内可能还很难提供这样一种资料。我们这里所讲的思路是着重对现实法律现象的逻辑分析，通过对法律解释现象的不同侧面以及对这些不同侧面的分析研究包括对他人认识的考察评论，从这个意义上把握法律解释的一个基本特点。
对法律解释现象的研究往往会有不同的理解，这些不同的理解集中表现在对法律概念的不同看法。从五十年代开始一直到九十年，按照时间的顺序有九到十种法律的定义，可以发现一种对法律解释内容认识的变化，当然这个层次上是历史、一个线索而已。在这个基础上对于什么是解释这样一个问题，如果要进行一种很系统的分析，需要一种定义，需要一种法律解释可操作性的定义，这个可操作性的定义希望今天讲完之后大家能接受这样一个概念。因为做研究一开始经常是从概念切入的，而我们对概念有一种不当的期待，说出这个概念的定义之后要么就拿着这个定义，要么就不再定义。这是一种期待，但是事实上我们会发现任何一个新的概念都会面临着一个被反复定义的过程。搞学术研究尤其是博士，在这方面一定要有一个清醒的认识。在概念的定义问题上也要体会，不能有回避感，但是你所提供的不仅是对你当下研究的一种操作性或者说是临时性的定义。定义是必要的，无论是从叙述的角度还是从研究的角度、交流的角度，我们都需要定义，是操作性意义上的定义，是交流意义上的定义，当然它也涉及一种具体意义上的定义。
对于法律解释的研究我们需要这种操作性的定义，即使是对以前定义的一种提炼，但他依然是操作性的定义。法律解释就是对法律文本意思的理解和说明。话虽简单，但道理不简单，需要做一个简要的解释。这里的法律主要是制定法，法律文本主要是指法律条文，意思就是通常所说的意义、含义，理解就是解释者对法律文本意思的内心把握，说明是对理解的外在展示。最重要的就是大家体会我所讲的理解和说明。之后我发现法律解释方法为什么从以前静态的方法的构建、运用展示就是基于这样的一个定义，法律解释所必须要考虑的新理论过程，这个过程是我们必须要加以关注的。除此之外，对法律解释的结果还要用某种恰当的方式、正当的方式把它表现出来。理解和说明，说明就是把理解、解释的结果表现出来。一个展开的解释就是解释者将自己对法律文本的理解通过某种方式展示出来，这就是法律解释。
按照这样一个操作定义，我们可以从五个方面对什么是法律解释问题所涉及的内容进行判断。刚才所讲的都是法律解释的原理问题，而这些解释的原理问题最后都要归结到什么是法律解释这样一个的回答上来。基于这样一个解释，可以从五个方面对法律解释这个问题进行剖析。
第一个是法律解释的场合。什么时候什么需要法律解释？第二个方面是法律解释的解释权问题，就是谁有权进行法律解释。第三个是法律解释的对象，法律解释解释什么？第四个方面就是法律解释的目标目的。为什么要进行法律解释？最后就是法律解释的理论疑问，即如何进行法律解释？
先讲法律解释的场合。法律解释的场合也就是在什么领域、什么时候需要或存在法律解释的问题。国内理论上到目前为止在分析上存在着两个方面的问题：第一个方面是如果把法律实践区分为立法和法律实施两个领域，法律解释是不是只存在于法律实施而不存在于立法。
这个问题不是一个简单的问题，而是一个非常大的问题。立法解释是不是解释，香港的一些法律人士对什么是人大的解释到现在也还弄不明白是什么回事。他们认为法律解释就是法官对适用法律的解释。按照法律实践我们经常讲法律探索、法律实施，法律解释是不是存在于法律实施领域，立法里面有没有法律解释。有也好、没有也好要敢于有一个说法。第二个方面如果法律解释只是存在于法律实施领域，那么它是存在于整个法律实施领域，还是只是存在于法律实施的某个环节。大家阅读会发现，有许多主张说法律解释只有司法解释，其它解释都不存在法律解释的问题，为什么会这么认为，为什么会基于这样一种观点去写一本书？而我们看国外的理论就会发现 ，他讲的这个法律解释 经常放在具体的司法个案裁判中来研究，很少在一般意义上泛泛的谈这个法律问题，为什么是这样？它在法律实施的什么情况下发生，这个是必须要回答的？前一个问题涉及到经常所讲的事先解释和事后解释，立法机关对法律的解释即立法解释须分为事前解释和事后解释，前者是指预防在法律适用时发生疑问而预先在法律中所做的解释，比如诉讼法中什么是当事人、什么是证据就是最典型的例子。后者是指法律适用发生疑问后立法机关所做的解释，立法机关在这个问题提出来之后所做的专门性规定，中国人大做了很多关于这种问题的决定和决议，现在法律分类把它作为立法解释来对待，在这之前因为我们很长时间宪法肯定了全国人大常委会有权解释宪法和法律，但很长时间（在香港回归之前）很少运用法律解释的定义，而是大量的做决定和决议。围绕这样一种区分，它的分切点在什么地方？有种观点认为事前解释属于法律解释，因为法律解释存在于法律活动的所有领域而不仅存在于法律实施领域，而且也存在于立法领域，另一种观点认为法律解释与法律实施密不可分，它只是存在于法律实施的领域，法律解释可以包括立法机关的社会解释，但是决定不能包括事前解释，因为事后解释属于法律实施的范畴，事前解释属于立法的范畴。立法机关需不需要解释法律，如果解释是在什么意义上解释法律才能称之为解释法律，这是它们最主要的一个分切点。
这个问题包括具体解释和抽象解释的认识分析，也是一个非常大的问题，具体解释是指具体个案的判断与法律适用相联系的法律活动，它是把法律解释适用于个案解释的大前提，抽象解释是与具体解释不同，它是指法定的国家机关如中国的全国人大常委会、最高人民检察院、国务院在法律实施过程中对法律的一般性的解释定义，具有普遍的法律效力。抽象解释是不是法律解释，这个问题只有在中国的语境下才有意义。如果和国外的学者去谈这样一个问题，他会瞪着眼睛看你半天不知道你在讲什么？这就是一种概念法学的问题。抽象解释是一个独特的概念。抽象解释是不是法律解释，不是法律解释的典型形态。如果在这个问题上没有一个正确的认识，就不能说是研究法律法律解释的，而是研究立法的。
尽管在认识上人们普遍把法律解释与法律实施相联系，但是非常有趣的一个现象就是就具体的联系方式而言存在矛盾的现象。就是一方面把法律解释与法律实施相联系，另一方面又出现下面的这种情况，一是在制度和实践上一般把法律解释只限于抽象解释，不承认具体解释、所以最高法院说只有他才有法律解释的权利力，省院及各地方法院都无权解释，这就是非常矛盾的现象。我们现在的制度和实践上讲法律解释有一个解释权问题，解释权只有一定特定的主体才能行使，其它主体都无权解释，也就是说不承认你解释的。就是在具体个案裁判中只能是适用法律不是解释法律。为什么会有这样一种观念，绝对不是中国的一种怪胎，而是有大陆法的一个源头在这里，这个是很有趣的。一方面我们讲在法律解释的层面密不可分，另一方面具体的法律适用无需解释法律，在制度上存在抽象解释。但是又有一个很复杂的问题，这些年我们的理论研究中，我们这些学院派的学者他们在近些年出版了很多著作，把法律解释仅仅视为具体解释，无视抽象解释的存在。还有认为抽象解释不是法律解释而是法律的范畴。我们现在经常把理论法学界作为批评的对象，这就是一个很典型的例子。我们现在的理论研究好像达到一个很共识的程度，认为法律解释就是具体解释，抽象解释不是解释，与实践严重脱节。这是分歧点，实际上这已经不是简单的分歧了，甚至是对抗。
对于上面两个问题应该怎样来看呢？我想可以从两个方面来分析和认识。第一个方面法律解释成为一种解释现象，只是解释现象之一，作为这样一种解释现象所存在的场合实际上我们可以做一种推而广之的理解的。如果简单的认为法律解释现象在什么情况下存在在什么情况下不存在，这可能是武断的，或者说会面临很大的这种说明责任。为什么这么说呢？第一个理由，如果我们不是固守于某种成见我们就会发现解释活动是人类社会生活中一个非常普遍的现象，按照哲学解释学的观点，解释具有文体论这样的意义，文体也就是最根本意义上的这种定义，他至少不是单纯从某个层面上来认识对象，解释植根于人类的理解，是理解范畴的实现，而理解又是人的基本能力，是人的存在方式，有人的存在就有人的理解和解释，有人的活动就有人的理解和解释活动。由此看来，所有的法律活动包括立法、司法、法律监督、法律研究和教学、法律服务等等在广泛意义上都是人的理解和解释，反过来我们至少可以说理解和解释现象存在于所有的法律活动中。解释从最根本意义上讲就是理解，而理解是一种本体论意义上的存在，有人的存在就有人的理解，就有人的意志活动。在绝对意义上无知无觉的人肯定不是人，理解有好坏有理解上的不同，但绝对不可能没有理解，从这个概念上我们还可以进一步衍生出这个概念。
以前马克思讲语言是人生斗争的一种工具，有没有这个工具好像不影响我的生存存在，但是再想一想如果没有语言我们还有人吗？没有语言肯定没有文化了,语言是文化的开始，没有了文化还有人吗？实际上理解和人的存在是可以等质的一个概念，在这个意义上法律活动当然是人的活动，所有的活动都存在于人对文本的理解，在这样一个意义上，法律解释在什么意义上有在什么意义上没有还是采取一个开门政策比较好，而且门应该尽可能开的大些。
第二个理由，现代社会立法与法律实施的两分格局已经被打破了，已经出现了立法与法律实施之间的相互交汇，兼有立法和法律实施性的活动已经形成了三分格局，我们姑且可以分为立法活动、实施活动和兼有立法和实施性的交叉活动。在这样一种情况下，如果我们继续按照传统的思路实际上我们就难以分清立法领域的法律解释、法律实施领域的法律解释，人类一旦形成某种传统之后若要改变他是非常非常困难的。关于法律创制与法律实施，关于立法与司法这样一种划分，如果现在要放弃这样一种传统的划分，要创立一种新的表达，处处都会遇到一种交流上、表达上的障碍，是不经济的。现在由于我们过渡依赖传统表达而存在一些表达乏力的问题。这也是我们面临的问题，比如讲现在大量的立法不是立法机关的立法，有人统计了，大约有百分之八十的法律是政府机关制定的。严格意义上人大制定的法律也只有二三百件，而国务院制定的可能有三千件，政府的规章就更多了，谁是真正的立法者，这个问题还可以进一步深入，谁是立法的技术精英。
第二个方面承认法律解释作为一种解释现象，它普遍存在于不同场合的法律活动之中。并不妨碍我们在不同场合下对法律的不同解释作出区分，也不影响在研究法律解释时只是限定于某种场合。由于不同场合下的法律解释具有不同的目的和特性，为了不使法律解释的目的陷于泛化而导致混乱，我们才必须作出区分和限定。各种解释都是解释，但是事前解释和事后解释，具体解释和抽象解释它的特点是不一样的、目的是不一样的。把它们混在一起讲就讲不清。所以如果研究法律解释就研究抽象解释，抽象解释的目的就是提出一般性的解释并规定具有普遍适用的效力，他和具体个案中和法律裁判相关的那种解释是不一样的。 我想虽然特征不一样，但研究的道理是一样的。比如事前解释，带有很强的法律创制性，而事后解释就不一定这样，当然这个问题比较复杂，事后解释到底怎么看，这种解释对具体问题的解决有特别大的作用。我的意思就是尽管我们在什么是法律解释这个问题采取一种宽泛的立场，但是在这个前提下，我们依然要对不同解释之间的特点有所把握，不能混淆。
法律解释作为一种解释现象是存在于人类法律活动的各个领域的，但是不同领域的法律解释是具有不同解释特性的。我们研究法律解释首先要说明法律解释所在的场合，研究的到底是什么场合下的法律解释，同时也要看到在人类社会尤其是现代社会的法律实践中，作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案当中或者与法律适用相联系的一种活动，如果要和国外学者去交流，就请你记住这句话，他们讲的法律解释必然是在个案裁判中，适用法律的这样一种解释，而不是我们国内所讲的法律解释。因为我们的法律解释概念是个抽象的概念，而他们的解释是在个案中法官的解释，这种分歧是非常非常大的。当然要承认他们的这种理解是更为普适性的。而我们的理解是更加关起门来的自我欣赏的理解。
三、法律解释的主体
法律解释主体的范围取决于对法律解释场合的认识。法律解释主体的范围尽管广泛，但不同主体解释法律的效力并不相同。按照法律解释的主体和效力的不同，国内学界通常认为法律解释可分以为法定解释和学理解释。法定解释我们通常又叫有权解释，学理解释又叫无权解释，我觉得这个说法是很让人讨厌的。法定解释包括立法解释、司法解释、检察解释、行政解释，这些都是有权力的机关的解释，学理解释就叫无权解释，但是若没有学理解释法律解释不就成强权解释了吗？强权为什么说学者的解释就是无权解释呢？把法律解释作为一种权力是我们中国的一种特别的现象。把解释法律这样一种在国外你有权适用法律就有权解释法律单独作为一种权力，只是少数的主体有，这反映了什么？反映了法律解释的垄断和控制，是在法律解释问题上的一种垄断，这样一种做法在中外历史上是有非常长的渊源。法律解释的权威太多了，肯定影响法律的权威性。例证一：中国古代商鞅变法，为贯彻其“壹刑”思想，树立法律权威，首创官方释律制度。在这种制度下，要求“以吏为师”，主张“法无二解”，严禁私家注律。此后各朝各代，私家注律或得到统治者的承认和鼓励而兴盛，或受到统治者的压制而归于衰落。例证二：在西方，设立法律解释权主要是大陆法系传统的一种实践。公元1世纪前后，罗马皇帝奥古斯都鉴于罗马共和政体后期法律解释的自由发展导致法律适用的混乱，损害法律的安定性，首创了法律解答权制度。他授予一些业绩优异的法学者解答法律问题的资格，从而使法学者的解释活动与国家权力联系起来。公元6世纪，罗马帝国皇帝查士丁尼依靠法学家的帮助成功地完成了《国法大全》的编纂，在《国法大全》颁布的同时，他立即禁止在裁判中参考任何法学家的著作，并禁止对《国法大全》作任何评注，意图借此维护自己和法典的绝对权威。他甚至焚毁主持《国法大全》编纂的大臣特里波里所收集的一些法学家的著作手稿，以此来强化他的禁令。（这与中国古代的“焚书坑儒”实为异曲同工。）但查士丁尼的禁令收效甚微，在其在世时就遭到了蔑视。18世纪末，法国在大革命期间曾通过法律（1790年），规定“当法院认为有必要解释一项法律或制定一项新法时必须请求立法会议”，还通过立法创立附属于立法机关的“上诉法庭”，负责监督各类法院，以防司法偏离法律条文，侵犯立法权。所以对司法的不信任是大陆法系的一种传统，这种传统尤其是在法国法。特别是近现代法治是民主的城堡这种观点是完全不一样的。就像我们刚开始讲的英王的那段对话，形成英国司法法律解释传统的一段对话，也就是后来我们讲英国的法治宪政学也要引用这段话，它形成了一种法治的传统。但大陆法传统直到今天司法和法官更加官僚化、更加行政化。这也是法律传统形成过程中的一个必然。大家也可以追溯到法国民法典第四条第五条就规定法官不得以创制一般规则的形势作出裁判，同时又规定法官不得以法律没有规定为由拒绝审判。1794年，在近代启蒙运动和理性法观念的影响下，弗里德里希·威廉二世主持编纂了包含多达17000个具有决疑效用的琐细条款的《普鲁士邦法》，在该法典的颁行敕令中，他明确禁止法官出于任何理由对法律规定自作解释，在有疑问的情况下，要求法官向专门设立的“立法委员会”提出咨询。近代法律确立之初的那种我们对于法律的概念，法律是通过立法介绍给我们的，可能知道现在为止我们还是有很强的这样一种观点。还可再以拿破仑为例，看看大陆法系传统中统治者对待法律解释的心态。拿破仑同样是在法学家的帮助下完成了《拿破仑法典》的编纂，尽管他没有禁止对民法典进行评注，但希望评注不要公开发表，以致传说当他得知第一本评注出版时，惊呼“我的民法典完了！”
统治者对法律解释的态度：一方面，历代统治者都不得不借助于法学家的努力完成自己定规立制、编纂法律的任务；另一方面，由于对法律的自由解释，尤其是法学家对法律的不同解释，会导致在法律理解和适用上的混乱，削弱法律的权威，就使得统治者对法律解释活动往往采取戒备或控制的态度。控制的思路和做法主要是推行宏大的法典编纂计划，并建立官方的法律解释权制度，在这同时，或者对民间尤其是法学家的法律解释活动采取否定态度（往往不能成功），或者采取积极利用的态度。关于法律解释我们现在为什么讲这个背景，为什么中国是这样一个法律解释体制，为什么中国的司法当局会强调自己的司法解释权。
做出这样一个态度之后，从近代以来大陆法系传统中法律解释权的产生和演变情况看，有四点值得注意，我主要讲趋势问题，刚才讲的是历史问题。
第一，它的目的并不是要排除民间尤其是学者对法律的解释，而是为了体现严格的分权原则，防止法官借解释之名行立法之实，以免司法专横。因此，它是在法律解释主体泛化的前提下对法律解释活动的一种针对性控制。这是德国法的规定，为什么会这样，事实上是为了防止法官借解释形势司法专横。这就是几种模式，一是不同的权力由不同的机构行使，另一种是同一权力由不同的机构分享。德国的这种模式就是不同的权力由不同的机构来行使。而美国的模式就是同样的权力比如立法权只能由不同的机构来行使。这都是分权。直到现在为止都是这样的，观念上并没有改变。大陆法也是这样，并不是像有的学者所讲的，大陆法国家也改变了，这是没有根据的。依然坚持的是司法只是适用法律，并不创制规则。
第二，它最初是设立附属于立法机关的专门机构，如法国的“上诉法庭”，普鲁士的“立法委员会”等，并要求法院把法律解释的疑难问题提交这种机构解答，但是，随着最初对司法机构通过法律解释发展法律的不信任的消失，这种“立法性法院”逐渐演变成为法院的一部分，如法国的“上诉法庭”演变为刑民事方面的最高法院，其任务是撤销下级法院错误适用法律的判决，并有权作出正确的解释。其他一些国家如德国的最高法院甚至还能作出改判。大家要注意，他讲的是解释适用，不是创制规则。
第三，这种法律解释权自产生起就与具体个案的裁判背景相联系，随着“立法性法院”融入普通法院系统，它也与具体个案的裁判程序融为一体。所以大陆法的法律解释从一开始就不与个案脱离。这一点与中国的判决是不一样的
第四，1912年生效的《瑞士民法典》在第一条规定中明确承认现实法律的缺漏，并将填补工作委诸于法官，同时提供了工作标准。法国法学家Geny说：“也许这是现代立法者第一次以一般规定正式承认法官在立法上的不可缺少的作用。” 该法典的做法代表了大陆法系国家今后的立法走向。
这是1912年在瑞士民法典上的一个变化，《瑞士民法典》第一条第二、三款规定：如本法没有可为适用之规定，法官应依据习惯法，习惯法也无规定时，法官应根据其作为法官阐发的规则判案，在此，他要遵循业已公认的学说和传统。应该指出的是，1811年《奥地利民法典》第7条就已经赋予法官填补法律漏洞的权力：倘若一诉讼案件不能依法律的既有文字规定也不能依法律的自然含义予以判决，法官须参照法律就类似案件规定的解决办法和其他适用法的根据来处理，如仍无法判决，则应按照自然正义的法律原则予以裁断。因此，《瑞士民法典》的规定可能并无新意。它之所以引人注目，就在于它在清晰的位子、以鲜明出色的语言表达了自概念法学衰微以来人们已普遍承认的一个事实：法律存在缺漏，需要法官通过创制活动予以填补。
但是大家一定要注意在法官创制法律规则这个问题上，直到现在为止实际上发生的是这样一种状况，法官在规则创制方面有它一定的作用，在正当性的修饰度上，法官依然并不创制规则，而只是在适用法律、解释法律，而并没有背离立法的原理，所以大陆法传统到现在为止虽然也在创制规则，但是理论上并没有真正的承认。但最终都还要依靠理论的支持而不能任意的去创制。
四、如何看待当代中国的法律解释权制度的“本土特色”?
哪些是本土特色，哪些是大陆法传统口语的一个延续，如果没有中国特色的这样一个背景，这个问题就是不清楚的。比如解释权浓淡的想法，关于立法机关才能解释法律的问题，否定各地基层法院的法律解释，解释法律和具体个案相脱离的问题，其中有些是口语，有的是与大陆法一脉相承的，有的是大陆法的一种变种，还有的就是我们所说的中国特色，比如司法解释和具体个案相脱离，这就是很纯粹的一种中国特色，有的人说司法解释在如今中国法律不完善的情况下起到了很大的作用，而且这也是中国的一个特点，一种国情，为什么不符合经典司法的概念、不正当不能成立呢？我觉得这就是文过饰非。因为你可以肯定中国的法律解释体制里面的很多东西，但是你要在这一点上去肯定它，必须要有一种学理分析在里面，不能简单说大过实践，不能说以前法律不完备，这个曾经起过历史性的作用，如果没有正当性它还能存在吗？就像黑格尔讲的，只要现实的就是合理的，但只有是合理的才会成为现实的，所以现实终归是肯定的。所以我决的现在各级法院在法律解释问题上还没有变，但是我觉得它缺乏最根本的一个学理，但也有可能他们根本就没有看到这一点。我想司改过程中很多措施都是权宜之计。如何来看待中国的法律解释体制。
五、法律解释的理论模型
法律解释的核心涉及到我们对法律解释概念的认识，也就是什么是法律解释的问题，回答这样一个问题，如果从语言逻辑的角度来把握的话，主要涉及到某一个方面的问题，已涉及到前面四个方面的问题，法律解释的场合、主体、对象和目标。下面我们讲第五个问题，就是法律解释的理论模型，也就是法律解释的认识模式。我们下面要着重思考的一个问题，就是如何确定法律文本的意思。前面我们曾对法律解释给出了一个操作性的定义，法律解释就是解释者对法律文本意思的一种理解和说明，那么如何确定法律文本的意思？我觉得这是法律解释过程中非常核心也是最根本的一个问题。我们这一讲就是要探讨一下这个问题，围绕着这个问题有各种各样非常复杂的一些观点。无论是搞基础理论研究的还是搞部门法研究的，可能已经从各种角度涉及过对法律条文的解释问题，也可能已经了解到关于法律解释问题存在着各种各样非常复杂的观点和学说，存在着非常多的争议，我想实际上这些争议都是围绕着法律文本的意思展开的。
如果从分析的角度讲，这个问题涉及到三个最根本的因素。这个分析要素，涉及到立法者、法律文本和解释者。首先交代一下分析进路的问题，我们已经讲过法律解释是对法律文本意思的解释和说明，但什么是法律文本的意思，应该从什么角度以什么标准来理解和把握法律文本的意思，这在理论和实践上有非常大的争论。从总体上看，这种争论主要涉及到三个方面因素之间的复杂关系。这三个方面的因素就是立法者、法律文本和解释者。如果我们做一种比较，立法者就类似于我们讲的一部小说、一个作品的作者，法规法典是立法的产物，是立法者活动的结果，所以我们讲第一个要素涉及到立法者，这是法律文本的作者。第二个要素就是法律文本。第三个要素就是解释者，也就是法律文本的读者和适用者，在法律实践中律师、法官、检察官还有法律学者、各种各样和法律打交道的人，实际上都可以归为一种解释者。这是三个非常重要的因素。
围绕着这样三个因素，对于各种复杂的法律解释的观点和学说，其实我们是可以从逻辑的角度把它概括为三种理论。我们搞理论研究的，这几年非常愿意使用的一个概念叫 “理想型”，也就是我们把握对象的一种特殊的认识工具，现实生活是复杂多样的，但是我们从理论上对它进行把握可以界定为一种模型，这种模型概括了生活中各种各样的相关现象，但它又不完全和生活中的现象一样。从历史的角度讲，中国的法治有非常复杂的表现形式，但是理论上我们可以基于一定的参数以及这些参数的组合建立相应的理论模型，我翻译的《转变中的法律与社会：迈向回应型法》中就讲到辩证的法律与社会，这是美国伯克利学派的代表观点，他把历史上从古到今各种各样的法治形态概括为三种理想形态：压制型法、自治型法、回应型法。这里我们可以借用这样的思路，基于上面三种要素，把各种各样关于法律解释的观点和学说概括为三种理想形态，当然这只是我的一种概括，仅供大家思考。这三种理想形态就是原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。如果把“决定”两个字去掉，就是原意说、文本说和解释主体说，实际上是三种大的解释理论。要了解这三种关于法律解释的理论形态以及各种理论形态面临的否定性的理由，它们都不是没有质疑的，它们互相之间是一种辩驳的状态，这里提出常见的一些否定它们的理由，这是从学理上认识如何确定法律文本意思的一个基础。现实中关于法律解释的观点是非常复杂的，借助这三种理想模式我们能不能在总体上对各种各样的法律解释理论学说，包括实践形态进行学理上的把握呢？我认为是可以的。
（一）原意说及其否定理由
先讲原意说及其否定理由。原意说的立足点是语言立法，认为法律解释的目标就在于探求立法原意，也就是立法者制定法律的时候的意图和目的。这个观点大家应该都是非常熟悉的。原意说的根据是非常自然也是普遍的，就是法律文本与任何其它的文本一样，都是作者或者立法者有意识有目的活动的产物，它是作者的内在思维活动、价值取向的外化，解释者按照作为民意体现的立法原意解释和适用法律，无论是从认识的角度还是从近现代社会政治哲学的原理来看，它都具有实质意义上的正当性。所以它的理由实际上是两个方面：一个是认识意义上的，另一个是价值意义上的。原意说有一些具体的表现形态，什么是立法原意并不是像我们想象的那么简单。
原意说的关键是在如何寻找立法原意，由于在探询立法原意合理的路径这个问题上存在着一些分歧，我们又把原意说根据其不同的表现形态概括为以下三种类型：第一种是语义原意说，第二种是历史原意说，第三种是理性原意说。
这三种都是以探明或者强调法律原意为法律解释根本点的学说，但是它们具体的表现形态不一样。语义原意说认为立法者的原意与法律语词本身的语义含义是一致的，解释者应从法律语词运用的本身探明立法原意，而不应该从立法语词材料或者其它任何外在材料来确定立法的原意。这种学说在英国的司法实践中特别盛行。我们通常讲立法原意，想象的是立法者在制定法律当初是怎么想的？目的是什么？所赋予文本的意思是什么？这样一种立法意义很大程度上是在取决于我们讲的立法史材料，比如说立法当时议会的辩论、记录，立法时候的说明书，包括立法时社会的状况以及立法当时所要解决的问题等等，这些东西都称为立法史材料。语义原意说是反对这样一种通过立法史材料追诉立法原理，主要是通过文本本身语词的表达来探询立法原义。这种语义原意说我们通常称之为客观语义原意说，和下面讲的历史原意说相对应，历史原意说通常被称为一种主观的语义原意说或者叫主观的立法意图概念，这种区分的不同之处在于探询立法者原意途径上的差异。立法者原意本身是一个心理学上主观色彩非常强的概念，语义原意说的观点仅仅意味着我们在探询立法途径的原意上，对解释者所可能有的这种自由度更加严格的一种限定，因为它是侧重于法律文本本身，解释素材越广泛，相对来说解释的自由度就越大。所以语义原意说实际上是对解释者自由度的一种高度限定，就是根据法律文本本身来追溯立法的原意。
第二种是历史原意说。历史原意说人为探询立法原意不能局限于法律语词的本身，而要借助各种立法史材料，尤其是立法准备材料。我们知道，国外立一个法律之前有很复杂的程序，包括非常详备的立法理由书，要提供为什么立这部法律，立这部法律的好处，所付出的成本。通过对这个立法准备材料的研究解释就能了解法律制定时一般舆论的情况，了解使法律得以通过的社会状况，比如说不同的社会利益的冲突以及权衡，立法者意欲通过法律救济的对象和要解决的问题，从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济的目的。大家可能已经发现这样一种历史原意说和语义原意说相比，它有自己非常正当的一些理由，正是基于这样一种正当性，所以它在法律实践时更加流行更加普遍。
在一些大陆法传统国家，比如瑞典等一些国家的司法实践中，这样一种主观立法意图的概念占有绝对的优势。刚才讲到的在英国，如果涉及到对法律文本的理解，出示当时的立法史材料是不被法庭所认可的。但是在一些大陆法传统中，比如瑞典这些国家，这些材料会受到非常高度的重视，这和它对这种立法原意原理的选择是分不开的。
第三种历史形态就是理性原意说。与上面两种原意不同的是还存在着一种诉诸于理性立法者的立法原意说。这样一种原意说的典型表现就是我们现在在解释理论中经常用到的一个术语——想象重构的理论。所谓想象重构就是解释者基于立法者以合理手段追求合理目的的理性立法者的假设，想立法者之所想，以重构立法者意图的方式解释法律，弥补法律所可能存在的缺漏。也就是遇到问题，特别是当法律出现模糊不清晰甚至缺漏的时候，要想象自己是立法者，或者想象立法者处于你现在这个位置，他会怎样来解决这个问题。按照美国法官波斯纳的考察，想象重构理论的历史是非常漫长的，最早可以追溯到古希腊亚里士多德，现代有英国的哈特和萨克斯。萨克斯曾经说过：“法院应当努力通过想象，将自己放在采取这些步骤的立法者的位置上，除非出现了不容置疑的相反事实，法院应假设立法机关是由合理地追求合理目的的人制定的。”立法是由理性的立法者制定的，不是胡思乱想的，不是非理性的。
在司法实践中，特别是普通法国家的司法，法官要假想自己是立法者，或者假想立法者根据当下的语境，会怎样来理解法律、解决问题。比如我们解释法律的时候，关于理性立法者的假设中还包括一些固定的内容，例如，立法者懂得国语并据此使用普通语词或专门语词，立法者意图使自己制定的法律合乎宪法，立法者不想有荒谬或明显不公的结果出现，也就是说立法者的这种表示是善意的，我们还可以假设立法者不想使法律有溯及既往的效力，所有的刑事处罚都要求被处罚者有“犯意”等等。
我们对这种理性立法者实际上有很多的假设，解释法律的时候应该这样去表示，实际上是隐含在我们的这种解释活动中。理性原意说对法律可能有的这种理性和缺漏是很难予以承认的。由于这样一种对立法缺漏或者立法局限性的承认，对立法原意的这样一种理解或者立法原意的这样一个概念就成为了一种广泛意义上的概念，任何时候当我们意识到法律所存在的缺漏，在这个时候我们就可以想象，立法者会怎么做，想象自己如果是一个立法者会怎么做，这样理性原意的概念就成了一个语义上的概念，不像在语义原意和历史原意说中，它是一个对解释者高度限定的概念，这就是理性原意说。
对于原意说的质疑，主要涉及到五个方面：
第一，立法过程涉及不同的主体，交织着不同主张和观点的争论和妥协，法律往往最终是通过使用可以包容不同意见甚至不同宗旨的模糊语言才得以通过。因此，人们无法确定谁的意图在最终意义上是相关的，也难以说清什么意图是复数的立法者共同分享的意图。
近现代的民主政治在概念政治中是包含着很多假设在里面的。有人就不愿意顺着那样一种思路规矩的去想问题，他会提出一种反思性的看法，比如什么是立法者，单数还是复数，立法者的意图是不是能够得到一个清晰的表达，或者它的意图本身是不是清晰的。我们知道立法过程中充满着各种争论和妥协，最终到底是谁的意见在其中起着作用，很难说清楚。参与过立法的人都会发现，立法最终特别是在一些争议的问题上经常是通过修辞的手法解决的。比如人权，大家现在都在讲人权，但到底什么是人权，大家都不确定其含义到底是什么，立法恰恰就是这样的一个过程。对于一个立法特别是对于一个马拉松式的立法来讲，也许最后最关键的是通过它去处理，弄清楚可能并不是很重要。
我们说在立法中立法者的意图表示得不清楚，涉及到立法者的意见也没有什么争议，这都不是立法过程的真实情况。讲立法原意，就有人讲第一个质疑它或者否定它的理由，这就涉及到一个实质正当性的问题，如果立法者本身就是没有信心的，还讲什么立法意图呢？
第二，即使立法者是一个人，不是复数的，并且拥有一个完整的意图，他也不可能完整无误地通过法律语言将其意图表述出来，因为人们对语言的研究表明，语言并非精确的表意工具，只要涉及书面表达，就必然存在“书不尽言，言不尽意”的问题。同时，即使立法者的原意在法律文本中得到充分准确的表达，法律文本一旦与立法者脱离，其用语在解释者的理解中也会出现立法者意想不到的意思，即由于语境的变化而使法律语词表达的意义范围超出立法者想要表达的原意，出现所谓的“言外之意”。实际上这里它是从立法者和解释者两个立场所提出的一种质疑，就是假设立法者不是复数，没有疑义，思路也很清晰，一个人也拥有完整清晰的意图，但是你要借助语言来表达法律理念，“书不尽言，言不尽意”，我想我们自己这些经常写东西的人，这种表意是不是充分、表达是不是到位的感受始终是我们靠文字吃饭的人的一个心病。立法同样存在这样的一个问题，即使这个问题没有，书面文本始终会面临着一个问题就是开放性的阅读，语义会随着语境的变化而发生语义的游变，理解中出现所谓言外之意。
第三，即使存在并找到了明确的立法意图，解释者对意图的理解也可能“仁者见仁，智者见智”。这一点甚至可以从作者本人的角度来分析。一般说来，作者本人在创作（相当于立法者在立法）时是了解他自己的意图的，但是，如果在作品出来之后，间隔相当长的时间作者再读自己的作品，他时常也会有另一个人的感觉。因此，即使立法者还活着，解释者也可以询问立法者什么是立法原意，这样做也并不妥当。这个问题在现实中也是有一些具体的实例的， 我们经常会见对这个条文有争议，制定这个条文的立法者也在，我们是不是可以请他来作证，质询一下他，问他当时制定这个条文是什么意思，这是我们现在很自然的、愿意做的一件事情。在美国也有这样的例子，在加州，发生争议之后找当时的立法者、参与立法的议员问这个条文当时是什么意思，但是这样的做法受到质疑。一种质疑就是时过境迁，每个人的记忆，实际上我们讲对自己的记忆他会逐渐地产生误差。曾经做过这样的心理测试，一个心理学教师讲课时忽然从门外跑进来两个人马上又跑出去了，他问在座的人刚才发生了什么事情，结果得到的答案完全是不一样的，甚至连男的女的讲法都不一样，他就是讲人的这种记忆偏差。我认为历史就是一种说事，到底在什么意义上是原知原味的，很真实的记录所谓当初发生的事情？我们刚才讲，当下发生的事情可能在记忆上都会有误差，我们可能更是对一百年两百年甚至千年前发生的事情的真实性要抱有一种怀疑，搞历史的如果没有这样一种信仰就不要去搞历史了。我总觉得做逻辑分析的比做历史的要重要，人类应该经常往前看而不要总是往后看，经常往后看是要出问题的。
第四即使存在着立法者的意图，这种意图可以通过查找立法史材料予以辨明，但也不应该具有法律效力，因为立法者通过和颁布的是法律本身。在一个法治国家里人民应该考虑和遵循的仅仅是立法者表现在法律文献中的客观的意思，而不应该是立法者的主观意识。不仅如此，按照有些学者的说法，如果试图通过使用当时的立法准备材料来探求立法目的，这样一种努力过程会充满着陷阱和圈套。我们很难想象立法者们，如果说立法原意就是立法者制定法律当时心里是怎么想的，而这样一种想法又不能借助于法律文本的文字本身来界定，证明或映证，他会使得法律解释中对法律原意的探询赋予一种高度的不确定，最后结果必然是谁有权解释法律，这个法律的意思就是谁的。而立法者原意就是刚才所讲的语义上的一种不确定因素所致的，所以说他是充满陷阱和圈套的，到最后就沦为权力游戏，谁有权力谁就有立法的意志。
第五，想象重构理论即所谓的理性原意说试图跨越立法者和解释者之间的距离将两者合一，这样一种做法或者想法被认为是一种碰运气的事情，它的结果只能属于黑色的范围。因为在相关问题的上，立法者和解释者可能并没有共同的实践。而且即使有共同的问题和实践，立法者和解释者的认知和价值判断也可能相去甚远，也就是说这样一种换位的思考是很难成立的。就像庄子说的，你不是鱼，你怎么知道鱼是否快乐呢？你不是我，怎么知道我不知道鱼的快乐呢？这看起来像是一种文字游戏，但是法律的解释过程中确实每个人的处境、背景、价值观不一样，我们很难想象能够设身处地的站在对方的立场上、站在敌人的立场上来审视问题。所以我们的想象力重构这样一种观点是缺乏认识基础的。比如说美国宪法制定已经两百多年了，现代的法国站在宪法制定者的位置你想象他们是不是会否决诸如像禁止人工流产、鸡奸性行为、反企业兼并法规及其破产兼并行为、特别检察官法或者特别授权对学生暴动或淫秽录像厅进行审查的法律。我们的宪法制定者没有相关的共同实践，他们没有我们所具有的经验，他们不了解我们所了解的，他们所了解的我们也已经忘记了许多。此外对他们会如何从他们的价值判断我们的经验，我们一点意识也没有。即使有近来的立法机构将法律解释补足，也不像一个单纯的人、一个结婚多年的夫妇或一伙在午饭间交谈的朋友那么互相了解。所以他讲这段话的很明确的一个用语就是所谓的想象性重构：假设自己是立法者，假设立法者处于自己的这个位置上，会怎么样来想问题解决问题，是很难成立的。想象重构理论同时允许解释者超越立法史材料去构建而非探询立法者原意，这就引发了一个实际的问题，即在现代法治社会，对解释者比如说法院或者法官，如果不限制，会不会使人们面临“解释是解释者专横武断”的危机。就像尼采讲的：“人最后在事物中找出的东西，只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”。所谓的想象性重构，实际上是他自己的，只是一种修辞手法而已。
这是关于原意说的不同形态以及对原意说的五个方面的质疑和否定的理由。
（二）文本说及其否定的理由
文本说立足于法律文本本身，认为法律解释的目的在于探求法律文本本身合理的意思，法治原则所要求的是法律本身的统治而不是法律制定者的统治，法律一经制定便与立法者分离而成为一种独立的存在，立法者立法时候的目的和意图并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律文本内部的合理的意义，“我又不是你肚子里的虫子我怎么知道你是怎么想的呢？”我们知道法治有一个很重要的原则，就是不能要求别人做不可能做到的事情，即所谓的理性原则。立法者的意思如果没有表现在文本中，要别人遵守法律的时候从文本之外去探询所谓的立法原意，这就等于要求别人做不可能做到的事情，这是违反法治原则的。所以我们说法治是法律之治，实际上是规则之治，是法律治，而不是法律的制定者治。立法者制定一部法律之后，他就完成了他所要做的所有的事情。这个法律如何在司法实践中运用，已经和他没有什么关系。这恰恰是法律的确定性或者说是法治所赖以存在的确定性的要求所必需。这种文本原意说，主要立足法律文本本身而不管文本的制定者的意思。哲学家利科曾经说过一句话：“文本表明的东西不再与作者意味的东西一致；因此，文本的意志与心理的意义具有不同的命运。”我出了一本书，你读这本书时一定要假设这本书的作者、这个“我”已经不存在了。他的这个理论实际上讲文本是一种意志，一旦出版了就有自己的生命。美国的霍姆斯法官说过，主要是从价值正当性和认知的合理性上讲的，他说：“我们所问的不是〔作者〕想说的，而是在使用这些词的环境中、在一个普通说英语的人的口中这些词将会具有什么样的含义。”有一种理论讲，如果碰到了一种法律概念你不清楚，你应该到大街上去问街上的行人，应该到公共汽车上去问乘车的人，看他们是怎么理解的。比如说什么是消费者，你不要去问法律专家，因为“消费者”很难讲是法律上的一个专门词汇，它是一个生活用语，对于生活用语就要借助于大众的一种理解，否则这种立法就是一种词不达意。他讲的下面这句话我觉得更有意思，他讲“如果我的同胞想下地狱，我的工作就是帮助他们到达那里。”也就是说立法从白纸黑字要求的是一个毁灭性的结果，做法官的就是严格的遵守这个法律。当然他这样的一句话显然有夸张的成分。我们经常讲英美法法官对法律是一种怀疑不信任的态度，从这样的一句话里能看到有不信任的味道在里面吗？他才是不折不扣的制定法律的信疑者，他没有任何的虚化的立场。后面我们会看到实际上同样的人在不同的场合下涉及到法律解释的问题，他会做不同的判断，从理论上讲可能他是一个两边倒的人。这实际上就是解释现象的一种复杂性，你在这里看到法律判决说它是一个文本解释，是一个不折不扣的忠实的法律的信徒。
大家注意，文本原意说同上面所说的语义原意说从外形上看是一样的，语义原意基于法律文本来解释法律，而且确实有很多研究者也往往把文本说和语义原意说相提并论，但实际上它们是有着根本的不同的，不同点就在于文本说是一种与原意说决裂的形态，而语义原意说只不过是把对立法者原意的探寻限于法律文本的范围而已。所以它们在法律解释正当性渊源的认识上是完全不一样的。文本说在现实中的典型形态可以称为平义文本论，它要求解释者或法官按照同一语言共同体中普通成员所理解的法律条文的意思去解释法律，追求的是一种共识意义上的形式正当性。前面讲原意说讲了语义原意说，这里讲的文本说实际上都强调法律文本、强调法律的这种白纸黑字的意义。但是两种解释理论的正当性基础是完全不一样的。前一种语义原意说只是说通过法律文本本身去探询、界定立法原意，而文本说实际上已经否定了所谓的立法原意或者立法者意思的重要性。所以他们在涉及到法律解释的这种正当性渊源的认识上是完全不一样的。现在很多的研究者也讲到这个问题，觉得是一回事。其实是形式上一样，实际上不一样。
关于质疑文本说的理由主要有以下一些：
第一个质疑是法律文本的用语常常会有语义不清的情况。哈特认为，任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具，都具有一种所谓的“空缺结构”：每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则是根本不确定的。波斯纳法官也认为，法律文本存在着“内在含糊”和“外在含糊”：前者是指由于法律用语本身的歧义、模糊、评价特性等而产生的模糊，后者是指由于语境因素的变化而使得原本清楚的法律用语变得模糊。所以语言不清楚有一些具体的例子，什么叫内在的含糊，比如我们上次课也讲到的法律禁止进口植物果实，不禁止进口蔬菜，有人进口番茄，于是发生了番茄是植物果实还是蔬菜的问题。番茄是水果还是蔬菜，我想即使是在中国的语境下也很难讲的清楚。诸如此类的例子还有很多很多，特别是在中国语言里面，比如讲西芹，大家可能讲是芹菜，西芹就真的是蔬菜而不是水果吗？我曾经在一个外国朋友的家里人家当水果端上来。还比如胡萝卜，在中国肯定是属于蔬菜的范畴，但是在很多欧洲国家是作为水果来对待的。水果和蔬菜有着很清晰的概念范围，比如苹果、梨、桃子这三个当然是水果，但是有些东西，比如说红萝卜，你说它是水果还是蔬菜啊？当然中国的语词非常复杂，能不能把它区分开来就发生了像番茄到底是什么问题。这实际上是概念本身存在着模糊不清的地方。
外在含糊的例子：美国宪法规定，国会有权建立陆军和海军，而没有提到空军，但法律实践中都把这一条款理解为有权建立包括空军和其他必需的武装力量，美国宪法制定的当时还没有空军的，如果从概念本身理解，显然有权建立陆军、海军，但无权建立空军；美国宪法第一修正案中的“新闻界”一词原来仅仅是指报业，后来出现了广播、电台，外延也就扩大了。新闻自由包不包括电台、现在发达了的网络，如果还是基于传统的对新闻的理解，那新闻自由就是报纸自由，其他制度就得不到保障。由于这种表达的扩张，现代关于新闻的概念也极大的扩展了。像美国宪法第一修正案关于新闻自由的概念不得不用现在的表达自由来加以充实、加以转化。这些都是由于外在的语境因素的变化，但是大家注意“语境”是一个非常广泛的概念，如果从时间纬度上讲它可能是现实的，也可能是历史大的。所谓语义的流变可能是一种历史的流变也可能是故事意义上的流变。所谓故事的流变是指在同样的时代由于不同的人群、不同的地域、不同的场合下发生的这种语义的变化。特别是汉族，我觉得表达尤其复杂。同样“你是个好人”这句话，语调变化后完全会有不同的意思。语言本身并不是像我们想象的那么可靠。
第二个质疑认为法律并非逻辑自足、没有缺漏。文本论与近代西方法典编纂中盛行的概念法学相联系，它所体现的是概念法学的严格决定论的法治模式，以对全知全能的理性立法者的假定和对形式逻辑完备性的信仰为基础。按照韦伯的分析，近现代西方的法治模式意图凭借“一般化”和“体系化”来构筑法律的世界，这个世界是基于五个基本设定。也就是我们现在所讲的法治，在近现代发生的时候，需要借助于“一般化”“体系化”这样两个手段思路来完成的。具体来讲它涉及到五个基本的假定：
第一个假定，每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题对某一具体“事实情景”的适用。所谓的法律与事实，任何一个司法决定都是将法律适用于一个具体的案件事实所得出的结论;
第二个基本假定是在每一具体案件中，都必定有可能通过逻辑的方法从抽象的法律命题导出判决；
第三个假定，法律必须实际上是一个由法律命题构成的无空隙的体系，至少我们也要这样的看待这个问题。我们说法治就是法律的统治，而这个法律是事先制定面向未来适用的。所以我们现在讲依法治国第一个要件就是要有完备的法律体系，我们原来讲过，上下左右体系是一个高度完备的没有缝隙的体系，对以后事情都有具体的规则，法治才是可能的；
第四个假定：所有不能用法律术语合理分析的东西都是与法律没有关系的；
第五个假定：人类的所有社会行为都必须构成或者是对法律命题的“适用”或者“执行”，或者是对它的“违反”，因为法律体系的“没有空隙性”必然导致对所有社会行为的没有空隙的“法律排序”。
可能我们搞理论的这些年对法治想的比较复杂一点，所以对法律体系建设、对法治的可行性问题、对法治作用的铺垫我们可能有更多的思考。但是我相信直到现在为止，不能说搞部门法的人在这方面没有什么思考，但是我们多数搞部门法的人对法律的这种性质比搞法学理论的人要差的多，都想搞一套体系，一劳永逸的解决这些社会的冲突，但是如果发现里面有问题的话是不是还那么有热情？我讲的这些近现代法学基础上的法治观念所勾画的一副法治的图景是基于这样一种一般化、体系化的角度所完成的一个构图。
但是事实证明，这种认为制定法完整无缺、法律和事实严格对应、法官如同“自动售货机”的法治观念，不过是一种幻想、一种“法律神话”。1912年《瑞士民法典》对法律缺漏以及法官补缺作用的明确承认，是对这种支撑文本论的法治观念的彻底否认。实际上这种质疑、否定在一百年前就已经完成了。但是我相信中国直到现在为止主张法治或认为法治是值得追求的，这样很多的法学家、法律官员、法律实务者还是一百年前建立的那种美好法治图景下的法治观念，每天我们孜孜以求，每天都在忙活着做这样一些事情。
第三个质疑是法律文本的意思受制于解释者的理解。法律的语词和语义只能给解释者提供一个大致范围的指引，它给解释者提供的只是一种文本的“视界”，而解释者却不可能超出自己的历史“视界”，他们总是要基于自己的认识和经验，基于自己在一定的制度和文化背景下对价值评介、政策因素和利益权衡等因素的考虑来解释法律。
这是后面我们要讲到的直接解释里面的一个世界融合的问题。文本对解释者的限制毕竟是有限的，活人还能被死的文本所限制吗？当然有一个认识论的基础在这里，还借海德格尔的这句话，他说：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见、先知来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西所作的没有前提的把握。”他认为传统认识论所追求的主客体分裂基础上，把人的历史性作为阻碍获得客观真理的东西——客观知识是不存在的，先有、先见和先知构成了作为理解和解释的先决条件的“前理解”。实际上我们在很多场合下涉及到海格尔的这种前理解的重要性。什么是他讲的先有、先见、先知？“先有”是指解释者在开始理解和解释之前，不是处于虚无状态，而是已经存在于某种历史和文化之中，历史和文化自始就已经占有并影响着他；你都已经是法学博士了你去做法官，你看到的法律条文和别人看到的会是一样的吗？即使是本科生，修完了十五门法学课程之后，对法律条文的理解也会和普通人不同。比如我们看到了无罪推定、法不溯及既往，看到了数罪并罚、故意过失、直接故意间接故意等等，这些东西肯定都不是在你看到的那一刹那才有的，在这之前的课堂上、读法学著作、教科书时已经获得的。这就是所谓的一些先有，你已经通过社会化过程、通过大学的法学教育完成了这个过程。“先见”指理解和解释的角度、方式、切入口，是解释者所看准的“某种可以解释的状态”；这个是很有意思的，就是我们对一个条文为什么从这个角度去把握而不从另外一个角度呢？比如说我们为什么要从语义角度切入，而不从系统的角度或者历史的角度切入？法律解释不仅仅是一个认知问题，同时它是在一定制度框架下所进行的作业。什么是制度背景的要求、什么是制度背景的制约？为什么运用一种解释方法具有正当性而用另一种方法就没有正当性呢？为什么在运用解释方法时要分析，遵循某种优先性规则它的效力真正得到确认，这就是基于我们对解释规则解释方法的一种认识。所谓先见的角度、方式、切入口实际上是你已经看准的可以进行解释操作的状态，这是在解释之前已经具有，已经完成的。先知是指理解和解释前已经具有的某种预设，是推知未知的参照系。解释认知从来都是从有到有，从无到有实际上是不成立的。这就是所谓的先知，先已经有了，而不是说在你遇到的那一刻才发生的。
（三）主体说及其否定理由
主体说立足于法律解释的主体，认为法律文本的意思取决于解释者的理解，实际上也就是解释者所理解的意思。宗教解释学和法律解释学最初是有密切的关系的。法律解释和教义和神学解释有很大的可类比性，但是他们到底是什么样的渊源关系、在原理上有哪些是相通哪些是不同的，我觉得到目前为止还没有人做过很细致的研究，很值得研究的就是这两种解释之间有很大的可类比性。比如说对《圣经》的解释与对法律的解释：解释《圣经》的人肯定会觉得自己的权威不如《圣经》，而就解释法律的人也会觉得法律的权威高于自己，所以都会存在所谓解释学上的张力。如果说没有了这样一种张力，就缺乏了一种典型的解释语境。
霍德利主教说：“正是那些有绝对权力去解释任何成文的或口述的法律的人，而不是首先写就或口述法律的人，才是法律之意图和目的的给予者。”由这句话同时联想到美国一位大法官讲的：“制定法仅仅是法律的渊源而不是法律的本身。”这特别能够反映出古罗马传统中法官和法律之间的一个关系。制定法也就是国会制定的法律，仅仅是法律的渊源而不是法律自身，DEVLIN勋爵说：“法律就是法官说是法律的东西”。有权说法律的人说的都是法律。如果中国的司法有足够的权威性，可能在具体的案件中就会特别关切主审案件的法官对法律的理解和意见。霍姆斯法官说：“法律的意思就是对法院事实上将做什么的预测，而不是什么空话。”目前强调主体，就是强调解释适用法律的主体的重要性。解释主体说与上面所讲的理性原意说有很大相似之处，他们都强调解释者在解释法律特别是在弥补法律缺漏方面的能动作用；所不同的是理性原意说通过回归立法者原意，对这种能动作用进行传统的合法性或正当性包装，是一种修辞学的包装，坚持解释者或者法官作为代理者，作为立法者的代理人，所谓法律的喉舌，我们经常说西方法律制度中法官仅仅是法律的喉舌，也就是他是立法者的代理人。而解释主体说假借立法者原意的习惯性，连包装都不要了。他把解释者的作用以一种设问的方式展示出来，这是有重大不同的。
对于主体说也有批评，这种批评主要来自于两个方面。第一个方面认为法官在脱离立法者原意和法律语词本身的情况下解释和适用法律，将被指责为“篡权者”，这样做的结果将彻底破坏法律的确定性和可预期性，使法治的价值丧失殆尽。这显然是从正当性角度所做的一种批评，解释主体说是否具有正当性，以及在多大程度上具有正当性，实际上是取决于解释者所拥有的正当性资源的丰富程度。在这种批评中，每一个解释主体解释法律是不是有正当性是站在不同的法律传统、不同的制度下的，所以这里我想做一点具体的分析。
比如在法国等大陆法系国家，这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点是很难有容身之地的。近代欧洲大陆的法治观念和传统的建立，包含了对以往司法专横往往以法律解释的形式表现出来的否定，包含了对司法的不信任和遏制态度；在严格的分权原则中，法官解释和适用法律的正当性取决于是否遵循立法原意、是否符合法律条文的语义，因此，法官的“造法”功能尽管在事实上甚至在法律上最终获得了确认，但它毕竟是对传统的否定，因而不便以“赤裸”的形式表现出来，而必须以立法者或法律文本的权威加以合法而合理的包装。这是直到现在为止，尽管大陆法传统中法官在面对法律的时候已经不像原来那么谨小慎微，已经有了更大的裁量余地发挥的空间，但是从理论上讲，依然不敢像普通法国家那样说我就是“造法者”。这样一个概念直到现在为止是不成立的。为什么说大陆法的法治中心是在立法系统，而立法经常是以学理为先导，所以学者在立法过程中往往起关键性的作用？大陆法的传统都是伟人经常是法律家，而普通法的历史中起作用的恰恰经常是一些法官。
在普通法传统中，法院或法官本身就拥有丰富的正当性资源，“法官造法”是这种传统的基本特征之一。尽管如此，要注意的是这种正当性资源在程度上毕竟无法与立法者和法律文本所具有的正当性资源相抗衡。制定法在当今普通法国家的法律制度中也越来越居于核心地位，这个核心地位至少从数量上从我们现在看到的一些统计数字来看制定法已经大大的超过了判例规则，而普通法传统中法院或法官对制定法的不信任甚至敌视态度实际上现在已经有了很大程度的改变。所以现在在政治哲学下，对普通法的批判很重要的一点就是认为它的法院缺乏民意基础，丧失与司法检察权、与规则创制权的联系，经常扮演的是凌驾于语义之上的角色。所以很多政治哲学认为普通法的这种政治是不健全的。当然这个如果要讲起来有很多话要讲，比如说中国的人代会制度。我们现在是人大下面的一府两院三权的设立，从政治哲学的角度讲到底哪一种政治设计是更加合理更加符合政治学原理，我觉得这里面有很大的思考空间。
这是第一个质疑，是从正当性角度对主体说的一种质疑。区别就在于普通法传统中和大陆法传统中主体所拥有的正当性资源是不一样的。所以会在涉及到措辞、理论包装方面有很大的差异性，所以英美法国家和大陆法国家涉及到这个问题的表达是不一样的。甚至你们出国访问和大陆法法院的法官交谈你会发现他和你的那套讲法和普通法国家法官的讲法是不一样的。道理就在这个地方，就是拥有的正当性资源不一样。换句话讲普通法国家的法官腰板更硬一些，大陆法的传统更加弱势一些。
第二个质疑是从认知意义上的质疑。基于解释活动认知属性对解释主体说提出批判：尽管解释者对法律文本的解释只有在“前理解”即自己所接受的语言和文化传统的基础上才有可能，但法律文本和解释者之间的关系毕竟是一种给予和接受的关系，在这种关系中，给予是决定性的，接受只能是给予制约下的接受。因此，解释者对法律文本的理解，应该以承认和服从法律文本的权威为前提，重视法律文本的“视界”，在其所能允许的范围内展开。不顾法律文本所能接纳的理解程度，随心所欲，任意驰骋解释者的意志和想象，就不是解释法律。
我们曾经在湖北搞地方法官培训，我讲法律解释，梁慧星教授也讲法律解释，讲完后好多学员谈培训的体会时说：听了梁教授的课后发现原来自己的权力那么大，对法律我们不仅仅是适用，还可以创造性的解释，一下好像觉得豁然开窍。我觉得这恰恰是一种误导，从根基上破坏了法治的基础，法官确实有能动作用，比如说自由发挥的余地，但是它是在一种制度框架内的，就是我们法律文化传统的高度制约下，包括共同体的这种制约之下，所进行的非常谨慎的一种活动。中国法官恣意的成分还是很大的。
六、法律解释的认知结构：统一、选择、融合
法律解释是在一定的制度框架中理解或认知法律文本意思的活动，从认知的角度看，原意说、文本说和主体说等不同形态的解释理论包含着对认知结构的不同理解，大致可以概括为以下三种模式：统一模式、选择模式、融合模式。
这里要做一个解释，就是刚才所讲的原意说、主体说、文本说等学说和模式都只是我的一种概括，不能以为这就是当然的。实际上任何解释理论都没有这样概括过，我只是从各种各样的理论学说怎么样去把握它分析它的角度所做的一种概括，是原创的，所以不要认为它是一种通说。
（一）传统认识和统一模式
对法律解释的传统认识以概念法学为典型代表，它盛行于西方19世纪的法典编纂过程。按照这种观念，立法者是理性的，对于立法所要解决的问题，他们不仅具有科学圆满的认识，而且还拥有充分的表达能力和准确的表达手段，手段就是语言的确定性和形式逻辑的完备性，因此，法律在内容上可以完整无缺、明确无误，它们与具体的个案事实能够形成恰当的对应关系。在这种情况下，法律适用者甚至可以直接、机械地适用法律，而无需解释法律。即使认为需要解释法律，也不过是对法律体现的立法原意的客观反映。近代法治概念已经在很多场合反复强调了这种意思，显然这样一种观点如果联系法律解释的体系，在立法者原意、法律的语义和解释者的理解之间是划上等号的；在认识上带有严格的决定论和反映论特征，即立法者的原意决定了法律的语义以及解释者对法律的理解，解释者对法律的理解是应该客观准确地反映法律的语义或立法者的原意。同时，它还具有浓重的理想主义或可知论色彩，当然是一个非常绝对的可知论色彩，认为法律不仅能为将来发生的个案事实提供答案，而且还能提供唯一正确的答案。有鉴于此，我们可以将传统观念主导下的法律解释理论和活动称之为“统一说”或“统一模式”。也就是它在三个因素之间做了等质化的处理，而且这种等质化处理背后的认识论基础就是可知论、决定论和反映论。
在原意说、文本说和解释主体说这三者之中，统一模式与原意说比较相近，因为它们都把法律文本的意思归诸于立法者的原意。但是在原意说的三种主要形态中，统一说又与语义原意说最为相似，甚至可以说统一说也就是以立法者、法律文本和解释者的统一为基础的语义原意说。
（二）对传统认识的质疑和选择模式
语义原意说一旦表现出在立法者、法律文本和解释者三者之间区分和选择的特征，就迈出了统一说的范围。统一说是自然而圆满的统一，它不认为在立法原意、法律语义和解释者的理解之间会有或应有区别、从而需要选择；原意说、文本说和解释主体说则承认这种区别，并在这基础上做出了不同的单一选择，或者选择立法者、或者选择文本或者选择主体。所以与传统的统一说或统一模式相对，原意说、文本说和解释主体说可以统称为“选择说”或“选择模式”。
选择模式就意味着这三个要素都分化了，但它分化的特征是在三个要素中选择谁是决定性要素、谁是最重要的，所以它体现的是选择的特点而不是等质的特点。
从历史上看，导致对立法原意、法律语义和解释者理解作出区分的原因，主要是人们发现法律并不像概念法学所说的那样完整无缺。法律既存在缺漏，又有模糊和不确定的地方，甚至在法律明确清楚的时候，也时常会出现不妥当的问题，第一次出现妥当性的概念。所有这些都会导致在法律解释和适用中出现“疑难案件”，从而使传统的理想主义的统一构图也就是法条主义或形式主义的法治确信归于破灭。这种构图或确信一旦被打破，各种形态的规则怀疑主义就应运而生，解释者就不得不在价值冲突的背景下面临困难的选择。
这里讲的就是，是坚持法条主义，即传统的法治主义对法律确定性的要求，固守法律文本的语义，还是坚持民意至上原则，强调立法原意，超越法律语词的范围去考察立法史材料？这是一个艰难的选择。是固守立法权和司法权的界限，把疑难问题留待或交由立法者解决，还是直接地或者以“想象重构”的方式间接地承认法官的自由裁量权和法律解释的造法功能？这也是很艰难的选择。
在讲解释权和解释主体问题的时候，解释是作为立法来对待的，还是通过立法在立法机构底下设立一个专门的机构来完成这样一个作业，在大陆法中是通过直接的演变回归到司法模式中来，其背后所反映的就是这样一种很困难的选择。
哈特认为，规则怀疑论者往往是失望的绝对论者，当他们感到法律规则并不具有形式主义立场所要求的那种确定性时，他们转而以否定规则的存在或规则所可能有的确定性来表达其失望之情。我想最初的法治论者对法律作出解释是给予满腔的热情，犹如我们现在的父母对于自己的独身子女一样，如果这种希望破灭了，可能很难活下去。以后可能都会有这样的问题，但是在知识层面这样的问题可能会少一些。搞法律的人对法律都是满腔的热忱，不允许它有丝毫的缝隙、不完美，当突然有一天发现它并不是那么可靠的时候，就成了规则怀疑主义者。以后大家作为一个法律人、作为一个法律家在规则主义和规则怀疑主义之间采取一种什么样的立场，采取这种立场的根据是什么？应是深思熟虑之后做出的选择，而不是人云亦云，这恰恰是我们搞法律的人需要思考的一个很大、很重要的问题。
第三种选择涉及到与法律解释目的相关的解释的正当性问题，解释怎样才是正当的、有效的，才是值得被别人尊重认可的。解释是一种在制度框架下的构建，它不纯粹是个认知问题，这就涉及到法律解释的正当性问题。也就是如何处理法律解释的确定性，什么是法律解释的正当性问题，法律解释的正当性问题就是涉及到处理好法律解释的确定性与妥当性的关系问题。而对于确定性和妥当性关系的思考，又涉及到合理性和可行性的评价。我相信，有理论癖好的同学会对这段话认真思考，因为现在的各种论文经常谈到正当性、确定性、妥当性、合理性、可行性之间到底是什么关系，能不能在这些概念里面梳理出一条线索，使它们成为一个有序的而不是随意表达的一些概念。
对这种线索做一个补充性的解释：这里把“正当性”作为“确定性”和“妥当性”的上位概念，而把“确定性”和“妥当性”作为分析“正当性”的两个基本维度，讲“正当性”的时候是不是必然涉及到“确定性”和“妥当性”这两个维度的分析，尤其是在法律解释领域。也就是说正当性概念由确定性和妥当性两个方面有机构成的，这不同于研究者通常把正当性与确定性相对立的理解，正当性不仅仅是个确定性的问题。同时，还可以在确定性和妥当性两个概念中分离出“合理性”和“可行性”两个下位概念，这里注意，合理性和可行性是确定性和妥当性两个概念分别都共享的。即要判断是不是确定也要从合理性和可行性两个角度来分析，是不是具有妥当性也要从这两个方面来分析。因为在对确定性和妥当性的关系的思考中，研究者会有不同的主张，对于这些主张，我们是可以从合理性和可行性两个维度加以评价。大家注意这里有一个概念系列，正当性的概念作为下位概念是确定性和妥当性的概念，作为确定性和妥当性这两个概念中的成份性概念，就是合理性和可行性的概念。
这不是凭空的想象，是对很多理论争论后概括的结果。比如说写《法律帝国》的德沃金就坚持传统的法律确定性概念，他不同意哈特的观点，认为即使在疑难案件中法律也能提供唯一正确的答案。为此，他首先巧妙地将法律渊源的范围加以拓宽，认为法律不仅由规则组成，而且还包括原则和政策，然后提出其“整合法学”的“建构性解释”的方法，认为对疑难案件的判决应该与法治的整体及其历史发展取得最佳协调，从而把妥当性概念纳入确定性之中。我认为它最有价值的思路就是坚持传统的确定性，坚持法治确定性的概念。但是它在法律渊源问题上做了手脚，由于渊源扩大之后从而使得妥当性概念进入了确定性里面，从而坚持了传统法治的合理性。因为当确定性的概念不复存在的时候，传统的法治概念面临着根本性的挑战，而经过他这样处理之后，法治依然有它的生命力。但是对于德沃金的这个方案，波斯纳在《法理学问题》一书中进行了分析和批判，它的分析和批判就包含了合理性和可行性两个方面。所以我觉得对妥当性确定性概念作为成份有合理和可行两个角度。对前面的几个概念，无论你是研究法学的哪一个学科，只要涉及到理论可能都涉及到正当性、确定性的概念，这些概念是什么含义，这里只是给大家提供了一个素材，最后你们还要完成自己的一种概念建构，建构之后要是可以交流的，不是说你自己建构了一个和谁说都听不懂的，一定是可交流的、有根据的。当然这也是非常艰难的。我想谁如果能把正当性这个概念说清楚就和谁能够把什么是法律这个问题回答好是一样的艰难的，法学修行的高和低，水平的深和浅，可能也就表现在这个地方了。正当性的概念可能还不只是涉及到法学理论、法律哲学，甚至还是一个涉及到整个政治哲学的问题。《正义论》实际上也就是讲正当性这个问题，这就是解决权威为什么要被服从的问题。
在各种选择说中，语义原意说和文本说偏重法律解释的确定性，历史原意说、理性原意说和解释主体说则偏重法律解释的妥当性。其中解释主体说带有否定传统的正当性观念和更强的规则怀疑主义的色彩。这就涉及到各种解释的理论观点及认识它的一种特点。
（三）认识上的再否定和融合模式
传统观念像统一模式，对传统观念的反思产生了选择的模式。进一步否定之否定就产生了一种融合模式。从原意说、文本说和解释主体说等各种选择说所面临的质疑看，大致有两类理由：
一类理由主要是从价值判断和选择的角度提出，涉及的是法律解释的目的正当性问题。例如，语义原意说和文本说被认为是偏重法律的确定性而牺牲了妥当性。历史原意说、理性原意说和解释主体说被认为是偏重法律的妥当性而牺牲了确定性，或者从传统的正当性概念看，立足于“事实”判断的解释主体说既不利于法律的确定性，又不利于法律的妥当性。这方面的情况在前面也讲到过。尽管法官造法是一个事实，但是如果从批判的立场看就会觉得它既缺乏确定性又不具有正当性。这是第一个理由，主要是从价值正当性、价值判断的角度所作的一个分析。
另一类理由来源于当代哲学解释学的思路，主要是认知意义上的批判，尤其是海德格尔关于“前理解”结构的分析、伽德默尔的“视界融合”观点、以及利科的文本理论。它是从分析解释活动的认知结构的角度提出来的，虽然直接涉及的是法律解释的客观基础问题，但在间接的意义上则严重影响着对法律解释目的正当性的认识。所以这是非常大的一个问题，也可以视为对整个近现代法治基础的一种挑战。
什么叫视界融合？伽德默尔认为，解释对象和解释者都有自己的历史性或历史“视界”，理解和解释不可能像传统解释学所要求的那样，让解释者抛弃自己的视界或“先见”，进入文本作者的视界。解释者对解释对象的理解和解释是一种“视界融合”的过程：一方面，解释者无法摆脱自己的先见，先见构成了其理解和解释的基础；另一方面，解释者又不能以自己的先见去曲解对象，对象有自己的视界，它只接纳可以接受的理解和解释。简单的讲就是尽管有自由理解的空间，但这个空间不是无限的。所以只有解释者和对象的“视界融合”才能产生理解中的意义，这种意义既包含对象方面的因素，也有解释者方面的因素。这就是视界融合的理论。这样一个理论是非常具有挑战性的。
法律解释是对法律文本的意思的理解和说明，它具有认知活动的属性。在传统的统一说中，法律解释活动的认知结构以对主体和客体、主观和客观的区分为基础。立法者、法律文本和解释者之间的关系是一种一而三、三而一的关系，一种严格的决定和被决定、反映和被反映的关系，因此，作为法律解释活动的基本要求，解释者必须摒弃各种先入为主的看法，以便客观准确地理解和把握法律文本的立法原意。这是我们传统的认知模式。
在各种形态的选择说中，立法原意、法律语义和解释者的理解发生了某种分离，并导致了研究者对三者的区分。但是这种区分并非一般意义上的区分，而是在一些疑难案件中的区分，它的缘由是法律条文本身存在缺漏和模糊，从而在某种程度上造成了法律解释和适用的不确定。换一句话讲，选择说对传统的统一说的否定，并不是基于对法律解释活动的认知属性和结构的不同认识。在这方面，它们与统一说并没有根本的不同，它们仍然包含了对主客体、主客观的区分，在最终选择上仍然表现为“归诸于一”的决定论特征。各种各样的选择说确实对传统的统一说模式是一种批判，是一种发展。但是在认知模式、认知结构上，实际上并没有发生质的变化。它只是讲在这个认知过程中哪个因素最重要，所以它还是三而一、一而三的这种决定论的模式。
与统一说和各种选择说不同，当代哲学解释学对传统解释学特别指19世纪以施莱尔马赫和狄尔泰为代表的方法论解释学的批判，为分析法律解释的认知结构提供了一种全新的视角。按照当代哲学解释学的观点，传统解释学错误地接受了以主客体分裂为基础的主观和客观的区分，从而把解释者的历史性作为阻碍获得正确理解和解释的因素加以排斥和否定，认为“解释学乃是避免误解的学问”。在这之前，对解释一直是这样认为的，无论是在哲学领域还是在法律领域，解释学就是避免误解之学，所以整个解释学讨论的就是什么是正确的解释，我们应该推崇什么样的解释。但实际上哲学解释学的研究结果认为这是错误的，它的具体看法是：
如果承认作者及其所创制的文本有其特殊的历史性，那么也必须承认解释者对文本的理解和解释也会有自己特殊的历史性。历史性是人类存在的基本事实，作者、文本和解释者都内在地镶嵌在历史性之中。人类的历史或文化传统以语言为载体，大家可以想象，搞语义哲学的经常有一句话就是语言是假的。以前我们都讲语言只是一个工具、一种手段，但是按照哲学解释学，语言的存在就是人类的一种存在，没有语言就没有人类，就没有社会，就没有文化、没有传统，就没有交流的可能性。而语言是一个历史性的存在，它先于主体和主体的反思，大家可以回想笛卡儿的一句话：我思故我在。按照这里的讲法，恰恰事实上是倒过来的，是我在故我思。人类的历史和文化传统是以语言为载体，它先于主体和对主体的反思，先于主体和客体、主观和客观的区分：在我能区分自我和他人之前，我已属于人类社会；在我能区分自然物和自我之前，我已经是自然的一部分。这确实是对传统看法的一种颠覆性看法。
承认理解和解释的历史性，得出这样一个结论，也就是承认传统或“先见”的制约作用：传统把解释者和解释对象不可分割地联系起来，解释者不可能脱离传统或先见以纯粹主体的身份或纯粹主观的状态理解和解释对象，对象也不可能脱离传统或先见而具有可理解性。解释对象、法律文本如果脱离了传统是不有可理解性的，也就是不具有可解释性。同时，由于解释对象的真正意义“部分地也是由解释者的历史处境所决定，因而是由历史客观进程的总体性所决定的”，它与作者的原意或心理特征、与先前读者或解释者的理解就不具有必然联系。应该讲这种反思是深刻的。
揭示理解和解释活动所具有的超越主客体、主客观划分的历史性，强调在理解和解释活动中解释者所必然带有的历史先见或前理解，以及这种历史先见和前理解的积极意义，也就是你中有我，我中有你，它就在一般意义上否定了统一说和选择说在法律解释认知结构上三而一、一而三的单一决定论模式。这确实是，有的时候我们回想到古希腊涉及到世界的本源是什么的问题，有的思考就感觉到已经走到了极点，就像一层纸一样，人们一捅就破但还是又回头了。人类的认识经常就是这样的，其实选择的这种观念反思一下，其实已经走得很远很远了，但它最终还是没有走出自己思考问题的思维模式和认知局限，这就好像它捅不破的一层纸，现代哲学的发展恰恰就是捅破这层纸。
具体到法律解释活动中，立法原意、法律语义和解释者的理解（即历史先见或前理解）是三个不能互相替代的因素，它们构成三种不同的“视界”，在确定法律文本的意思时，它们之间的关系是互相制约、互助互动的融合关系，而不是像传统的认识论所说的那样，是严格的决定和被决定、反映和被反映的复制关系；解释的最终结果是立法者、法律文本和解释者之间的“视界融合”，你中有我，我中有你，融为一体，而不可能是由其中的哪一个来决定。与统一说或统一模式以及选择说或选择模式相对，这种对法律解释的认识，可以称之为“融合说”或“融合模式”。大家可以细细想一下，这样一种模式下法律解释的有效性和正当性包括解释的目标可能意味着整个重建的问题。
融合说对传统的统一说的否定与选择说不同：选择说只是基于法律解释和适用中“疑难案件”的存在，主要是在疑难案件上的一种发问，并在这样一个范围内所作的修补式否定；融合说则是基于对法律解释认知属性和结构的不同解说所作的一种全方位、颠覆性否定。同时，由于选择说与统一说在认识上具有共同的单一决定论特征，融合说对选择说也构成了一种否定。
应该指出的是，在迄今为止对法律解释的认识上，融合说还主要是一种智识领域的“先锋派”观点，一种借鉴其他学科的成果和术语分析法律解释问题的粗糙理论形态。为什么这样说？我想主要是两个原因：
其一，融合说从认知的角度切入法律解释问题，在价值判断上超越了“固化”于法律制度和法律文化传统中的关于法律解释正当性、客观性或确定性的观念。因此，一方面它会得到许多热衷于创新的研究者的好感，并随着智力的汇聚而逐渐从目前比较粗糙的形态变得慢慢精致起来，但是另一方面也使它难以成为一种可用于指导法律解释规范性操作的理论。法律解释是一个认知问题，但它更是一种制度性问题，法律解释是在一定纸制度下所进行的操作，所以制度制约是特别的重要。融合说从认知的角度去对传统观念进行挑战进行否定确实有它的道理，但是没有在正当性问题上、在制度框架的意义上、在制度限定的意义上进行思考，提出思路，解决自己的可行性问题，所以到目前为止，它不可能成为一种有效的理论，也就是说被制度认可的理论。
其二，从认知的意义上讲，融合说关于理解和解释的“历史性”的概念构造是精巧的，以此来统合主体和客体、主观和客观的区分，超越对法律解释活动的传统的认识论和方法论把握，尽管给人以蕴含丰富的启示，但给人留下的疑惑同样是很多的。
比如说很多学者讲语言的不确定、语义的歧义模糊讲的天花乱坠，波斯纳就说一个法学教授如果被所评论的杂志退稿时会勃然大怒，他不会反向思考被退稿是因为稿子已经被采用了。这就是说融合说既是对哲学语言学理解的前鉴历史性问题，它对这个问题确实有了先知，对交流的确定性概念提出了很多挑战，但法律真的是不确定的吗？语言是那么不可靠吗？交流是那么不可能吗？是那么一种充满陷阱和危险的专业吗？所以如果反向来思考这个问题，这个答案还真一下子很难给出来。
这里提出了一个很重要的问题，传统的法律解释理论确实面临很大的挑战，特别是现代哲学上非常强有力的一种挑战，这种挑战是我们不能不重视的。但是同时对我们广大从事法律研究和实践的人来看，我们可能就面临着一个立场选择的问题，不仅面临认知意义上的一种正当性问题，基于对法律认知的一种新的特点认识进行制度上一种正当性的重建，同时我们要真正解决一个在这样纷繁复杂的解释论点和学说中，什么是一个法律家的立场？如何看待确定性和妥当性的问题？是坚持传统的确定性还是彻底的抛弃它？还是有第三条道路可以供我们选择、探询？我觉得这都是我们需要进一步思考的问题。
六、法律解释的对象和目标
怎么看待法律解释的对象和目标
“有意义的形式”和“意义” ：意大利哲学家贝蒂认为，人们展示自己和理解他人总是要通过各种外在的“表达式”，包括口头言谈和书面文件，有声物和无声物，符号语言和形体语言，抽象文字和艺术象征，等等。尽管表达式多种多样，但它们有一个共同点，都是有意义的，所以他把它们统称为“有意义的形式”。他还认为，解释活动实际上包含三个基本要素，第一是有意义的形式外，第二是解释者，第三个是对象化于有意义的形式中的精神；在解释活动中，有意义的形式是一种“中介”，解释者通过这种“中介”而理解其制作者的内在精神，因此，有意义的解释形式既是解释的前提条件，也是解释结果客观性的保证。哲学家怎是把简单的问题说的那么复杂，但是还是有点道理的。这里所表达的有意义的形式和这个形式所承当的意义的这样一种区分。台湾学者黄茂荣写的一本书《法律方法与民法》认为，法律解释的对象或标的和法律解释的目标是两个不同概念。法律解释的对象是作为法律意旨表达方式的法律文本，包括法律规范的条文，立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。法律解释的目标是解释者通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的法律意旨，也就是法律解释的目标。这种对法律解释的对象和目标的区分，对象是文本，目标是文本或法律条文的意义，与刚才所讲哲学家在一般意义上对“有意义的形式”和“意义”的区分思路相像，而且与人们通常所说的形式和内容的区分也大致相当。
当然内容的概念和我们讲目标的意义还是要宽泛的多，在肯定上述区分的基本思路的同时，在细致的意义上可以提出以下一些不同看法：
第一，在法律解释的对象上应该区分法律文本和语境材料。“文本”是哲学解释学中广泛使用的一个术语，按照法国哲学家利科广为接受的界定，“文本就是任何由书写所固定下来的话语”，它是语言实现的合理形式之一，是与言谈的话语相对应的书写的话语。这种区分是非常有意义的。 法律文本同样是一种“书写的话语”。因此，如果认为法律解释的对象是法律文本，同时又认为其范围包括法律规范的条文，立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况，那么就会有不对称的问题，因为各种“附随情况”可能会以非文本的形式出现。法律解释所直接针对的法律文本或法律条文，是狭义的法律解释对象，而法律条文与各种相关的语境材料一道构成广义的法律解释对象。法律解释在狭义上就是那个法律文本法律条文，广义上才涉及到各种语境材料，这种语境包括书面的，也包括非书面的。一个法律的通过有一定的历史背景，通过这个法律的情况是怎么样的，这个经常有助于我们对法律的理解。
第二，与上述对法律解释对象的直接－间接或狭义－广义的区分相对应，法律解释的目标上也可以并应该区分最终目标和阶段目标。法律解释活动是一个复杂的过程，如果说法律解释的最终目标是要探明需要适用的法律条文的意思，那么法律解释所可能包含的阶段目标则是要探明各种相关的语境材料的意思。我们讲法律解释，之后我们讲法律解释技术的时候，我们会引进一种复杂因果链，法律解释不是一个环节完成的，一个法律解释结论的产生可能需要各种层次的理由，而这些理由可能都是阶段性的解释。
第三，应该区分法律条文和法律规范。如果我们所说的法律解释中的“法律”是指成文的制定法，那么准确地说，法律解释的对象应该是法律条文，而非法律条文所体现的法律规范。我们很多法律解释的定义都说法律解释是对法律规范意义的说明，这是错误或者说是不准确的。法律条文是法律规范的载体，法律规范则是法律条文的内容。法律条文是法律解释的直接对象，法律规范属于法律解释的目标。法律解释所探求的“法律意旨”，所指的就是法律条文所包含的规范含义或内容。所以我们对法律的解释就是要揭示法律条文的规范意思，这是法律解释的目标而不是它的对象，这两个概念是不一样的。所以如果对法律条文与法律规范这两个概念不加区分，可能就会在法律解释的对象与目标之间的界限处于模糊状态，可能就会出现定义上的缺陷。我们很多定义的定位都是对法律文本的，而不是对法律规范的。
第四，在区分法律解释的对象和目标的同时要注意它们的关联。因为法律解释的对象和目标是两个不同概念，前者要回答的问题是“解释什么”，后者要回答的问题是“为什么解释”，解释当然是要发现条文的规范含义。但是对后者的不同认识往往会影响对前者的认识。例如，如果解释者奉行的是“主观说”（历史原意说），认为法律解释的目标是探求立法者在制定法律时的主观意图，那么他就会把包括立法准备材料在内的各种反映立法者意图的历史材料归入法律解释对象的范围。反之，如果解释者奉行“客观说”（语义原意说），认为法律解释的目标是探寻体现在法律文本中的客观的规范含义，那么他就不会把这些材料归入解释对象的范围。所以解释者在法律解释目标上的偏重，也会导致他在解释材料认识和运用上的偏重。
第五，要分辨法律解释的目标和目的。从通常意义上说，目标和目的是同一个意思，皆相对于方法、手段或路径而言。但是在细致意义上还是可以有一小的区分：法律解释的目标是指解释者在法律解释活动中所要理解和说明的法律文本的意思，也就是法律文本的规范含义；法律解释的目的则是指法律解释活动及其结果所起的作用，也就是如何妥善的适用法律；前者强调的是弄清法律文本的意思，以便适用法律条文或者形成一般的解释规定，后者凸现的是为了正确适用法律，所以我们需要弄清法律文本的意思。适用法律的要求不仅是一个简单的理解条文，因为要处理好法律文本的本性和确定性的关系问题。所以它要正确适用法律。它和如何更好的理解有非常密切的联系，但是他们的侧重点是不一样的。所以作为一个律师我们经常会发现，一个法律究竟如何适用才能真正符合外在正义的目的。还有的强调怎么样坚守法律的条文，强调法律自身的这种确定性。
第六，要分辨和把握法律文本解释的两种基本路径。法律解释的直接对象是法律文本或法律条文，但在具体个案的司法裁判和法律适用过程中，对法律文本或法律条文的解释可以采取两种不同的进路，即文本解释和剪裁事实。什么是文本解释？文本解释就是直接就所适用的法律文本或条文进行解释，然后将解释的结果与具体个案事实相联系。剪裁事实就是不直接就所适用的法律文本或条文作出解释，而是就有关的个案事实进行区分、剪裁，然后将事实与法律文本或条文相连接。剪裁事实并不一定意味着对事实采取任意取舍的态度，也不一定意味着对法律采取“普洛克路斯忒斯之床”的态度。这是一个典故：普洛克路斯忒斯是希腊神话中开黑店的强盗，他把劫来的人绑在他的铁床上，强使他们与铁床相齐，短的拉长，长的截短。中国成语中也有“削足适履”的典故。为什么讲这个典故，实际上这两个进路是非常非常重要的。比如中国地方法院无权解释法律，如果它必须要解释法律的时候必然要采用剪裁事实的方法来对它解释法律来进行正当性操作。而英美法系，法官可以造法，它就可以公开说我在解释法律。所以剪裁事实和解释法律可以说是涉及到不同法律传统的价值，对法官创制规则或者说解释法律可以这样理解。文本解释采用的是包容法律，而剪裁事实是把事实推出法律。由于法律解释可以以变相或间接的剪裁事实的方式进行，在一些国家如法国的法律制度和实践中才得以认为司法裁判是将法律适用于具体事实的过程，而无需解释法律；中国的情况大致也是如此。在实际的法律解释过程中，文本解释和事实剪裁往往会同时并用。有的是把事实剪裁的符合法律的规则的范围。事实上剪裁事实是一种正当性的要求，不是说剪裁就是任意剪裁。英美法常说的这种区分技术实际上也是一种事实剪裁。同样案件同样审判，这里的同样只能是在人为理性上发生的一种实践。
第七，应该注意研究法律文本不同于其他文本的特性。可以从以下两个方面来分析：一方面，法律文本是文本的一种，它与其他非法律文本一样，都具有文本的共同特性。这里简单讲一下文本理论，希望大家有所关注，法国哲学家利科认为，文本作为以书写方式固定下来的“话语”，相对于以言谈方式出现的“话语”来说有三个不同特点：首先，在言谈的说与听关系中，说话者的意向和说出的话的意义一般是重合的，说话者总是要说他想说的东西，听话者则是要把握说话者的话意，并可以通过问答的方式与说话者直接交流。而在文本中是写与读的关系，作者的当下性没有了，文本成为独立的东西，因此，读者只能通过文本去了解作者的意思，重点落到了文本和它的意义上。第二，言谈一般面对的是确定的听者，而文本面对的是潜在的任何读者，这就使得文本面临无限多样的阅读。写一篇文章，发表一篇作品，你的读者你是无法预测的，这就是他面临一种开放性的阅读，和我们的封闭式交流不一样。
第八，文本不受直接指称的限制。按照德国哲学家弗雷格的区分，意义可分主观意义和客观意义两个方面，前者指说话者或作者想说的意思，后者指言语本身的意思；客观意义又可进一步区分为含义和指称，它们大致相当于通常所说的内涵和外延的区分。在言谈中，说话者说的行为与想的过程同步，他可以通过手势、表情、指示词等方式进行直接、实在的指称，而在文本中，由于没有了言谈的当下性，直接指称被悬置了起来。文本的指称只是一种可能性，它在解释的过程中展开。
以上三个基本特点显然为包括法律文本在内的任何文本所共有，它们从一个侧面、从一般意义上向我们展示了文本解释的特性。
另一方面，也应该注意研究法律文本的特性。尽管对法律文本特性的完整阐述，是一个需要专门探讨而迄今仍为研究者所忽视的非常有意义的问题，但是，我们还是可以感到法律文本与其他各种文本有明显的不同。比如说与文学作品比较：法律是一种关于人们权利和义务的规范体系，法律文本与文学作品等各种非规范性文本的根本不同，就在于法律文本具有规范性和权威性。什么是规范性？法律文本是一种规范化的文本，这表现在它是立法制度或程序运作的产物，而非个人的自由创作；它必须运用规范的立法语言，追求表意上的平实、直接、严谨和准确，而不能运用比喻、夸张、拟人等修辞手法，不能运用感叹号、问号、引号、省略号等标点符号，不能追求个别化的独特语言风格；它所针对的是法律主体的外部行为，而不能在内心刻划、感情描述上比高低；它的形成不可能无拘无束，而必然要受到人们关于立法活动的各种“预设”的制约，如立法者应该使用规范的普通语词或专门语词，应该遵行宪法，应该避免荒谬或明显不公的结果出现，应该不使立法具有溯及既往的效力，等等。第二个是权威性，法律文本是一种权威性的文本，在司法裁判的法律适用过程中，解释者对法律文本的解释必须以对法律文本权威的承认为前提，必须服从制度和程序的制约，而且，强调这种制约并不需要担心被指责为“专制主义”。这和文学作品是不一样的，因为在文学领域，认为确立文学作品的意义是文学批评与文学研究的合法目的这样一种观点受到非常严厉的批评。那种企图限制意义生成的语境范围或者企图使作品意义生成那无休无止、不断推演的不确定过程停止下来的做法，被指责为“专制主义”。但是法律不是这样，波斯纳说：“法律文本与文学文本之间有巨大的差别。”
七、法律解释的认知结构：统一、选择、融合
法律解释是在一定的制度框架中理解或认知法律文本意思的活动，从认知的角度看，原意说、文本说和主体说等不同形态的解释理论包含着对认知结构的不同理解，大致可以概括为以下三种模式：统一模式、选择模式、融合模式。
这里要做一个解释，就是刚才所讲的原意说、主体说、文本说等学说和模式都只是我的一种概括，不能以为这就是当然的。实际上任何解释理论都没有这样概括过，我只是从各种各样的理论学说怎么样去把握它分析它的角度所做的一种概括，是原创的，所以不要认为它是一种通说。
（一）传统认识和统一模式
对法律解释的传统认识以概念法学为典型代表，它盛行于西方19世纪的法典编纂过程。按照这种观念，立法者是理性的，对于立法所要解决的问题，他们不仅具有科学圆满的认识，而且还拥有充分的表达能力和准确的表达手段，手段就是语言的确定性和形式逻辑的完备性，因此，法律在内容上可以完整无缺、明确无误，它们与具体的个案事实能够形成恰当的对应关系。在这种情况下，法律适用者甚至可以直接、机械地适用法律，而无需解释法律。即使认为需要解释法律，也不过是对法律体现的立法原意的客观反映。近代法治概念已经在很多场合反复强调了这种意思，显然这样一种观点如果联系法律解释的体系，在立法者原意、法律的语义和解释者的理解之间是划上等号的；在认识上带有严格的决定论和反映论特征，即立法者的原意决定了法律的语义以及解释者对法律的理解，解释者对法律的理解是应该客观准确地反映法律的语义或立法者的原意。同时，它还具有浓重的理想主义或可知论色彩，当然是一个非常绝对的可知论色彩，认为法律不仅能为将来发生的个案事实提供答案，而且还能提供唯一正确的答案。有鉴于此，我们可以将传统观念主导下的法律解释理论和活动称之为“统一说”或“统一模式”。也就是它在三个因素之间做了等质化的处理，而且这种等质化处理背后的认识论基础就是可知论、决定论和反映论。
在原意说、文本说和解释主体说这三者之中，统一模式与原意说比较相近，因为它们都把法律文本的意思归诸于立法者的原意。但是在原意说的三种主要形态中，统一说又与语义原意说最为相似，甚至可以说统一说也就是以立法者、法律文本和解释者的统一为基础的语义原意说。
（二）对传统认识的质疑和选择模式
语义原意说一旦表现出在立法者、法律文本和解释者三者之间区分和选择的特征，就迈出了统一说的范围。统一说是自然而圆满的统一，它不认为在立法原意、法律语义和解释者的理解之间会有或应有区别、从而需要选择；原意说、文本说和解释主体说则承认这种区别，并在这基础上做出了不同的单一选择，或者选择立法者、或者选择文本或者选择主体。所以与传统的统一说或统一模式相对，原意说、文本说和解释主体说可以统称为“选择说”或“选择模式”。
选择模式就意味着这三个要素都分化了，但它分化的特征是在三个要素中选择谁是决定性要素、谁是最重要的，所以它体现的是选择的特点而不是等质的特点。
从历史上看，导致对立法原意、法律语义和解释者理解作出区分的原因，主要是人们发现法律并不像概念法学所说的那样完整无缺。法律既存在缺漏，又有模糊和不确定的地方，甚至在法律明确清楚的时候，也时常会出现不妥当的问题，第一次出现妥当性的概念。所有这些都会导致在法律解释和适用中出现“疑难案件”，从而使传统的理想主义的统一构图也就是法条主义或形式主义的法治确信归于破灭。这种构图或确信一旦被打破，各种形态的规则怀疑主义就应运而生，解释者就不得不在价值冲突的背景下面临困难的选择。
这里讲的就是，是坚持法条主义，即传统的法治主义对法律确定性的要求，固守法律文本的语义，还是坚持民意至上原则，强调立法原意，超越法律语词的范围去考察立法史材料？这是一个艰难的选择。是固守立法权和司法权的界限，把疑难问题留待或交由立法者解决，还是直接地或者以“想象重构”的方式间接地承认法官的自由裁量权和法律解释的造法功能？这也是很艰难的选择。
在讲解释权和解释主体问题的时候，解释是作为立法来对待的，还是通过立法在立法机构底下设立一个专门的机构来完成这样一个作业，在大陆法中是通过直接的演变回归到司法模式中来，其背后所反映的就是这样一种很困难的选择。
哈特认为，规则怀疑论者往往是失望的绝对论者，当他们感到法律规则并不具有形式主义立场所要求的那种确定性时，他们转而以否定规则的存在或规则所可能有的确定性来表达其失望之情。我想最初的法治论者对法律作出解释是给予满腔的热情，犹如我们现在的父母对于自己的独身子女一样，如果这种希望破灭了，可能很难活下去。以后可能都会有这样的问题，但是在知识层面这样的问题可能会少一些。搞法律的人对法律都是满腔的热忱，不允许它有丝毫的缝隙、不完美，当突然有一天发现它并不是那么可靠的时候，就成了规则怀疑主义者。以后大家作为一个法律人、作为一个法律家在规则主义和规则怀疑主义之间采取一种什么样的立场，采取这种立场的根据是什么？应是深思熟虑之后做出的选择，而不是人云亦云，这恰恰是我们搞法律的人需要思考的一个很大、很重要的问题。
第三种选择涉及到与法律解释目的相关的解释的正当性问题，解释怎样才是正当的、有效的，才是值得被别人尊重认可的。解释是一种在制度框架下的构建，它不纯粹是个认知问题，这就涉及到法律解释的正当性问题。也就是如何处理法律解释的确定性，什么是法律解释的正当性问题，法律解释的正当性问题就是涉及到处理好法律解释的确定性与妥当性的关系问题。而对于确定性和妥当性关系的思考，又涉及到合理性和可行性的评价。我相信，有理论癖好的同学会对这段话认真思考，因为现在的各种论文经常谈到正当性、确定性、妥当性、合理性、可行性之间到底是什么关系，能不能在这些概念里面梳理出一条线索，使它们成为一个有序的而不是随意表达的一些概念。
对这种线索做一个补充性的解释：这里把“正当性”作为“确定性”和“妥当性”的上位概念，而把“确定性”和“妥当性”作为分析“正当性”的两个基本维度，讲“正当性”的时候是不是必然涉及到“确定性”和“妥当性”这两个维度的分析，尤其是在法律解释领域。也就是说正当性概念由确定性和妥当性两个方面有机构成的，这不同于研究者通常把正当性与确定性相对立的理解，正当性不仅仅是个确定性的问题。同时，还可以在确定性和妥当性两个概念中分离出“合理性”和“可行性”两个下位概念，这里注意，合理性和可行性是确定性和妥当性两个概念分别都共享的。即要判断是不是确定也要从合理性和可行性两个角度来分析，是不是具有妥当性也要从这两个方面来分析。因为在对确定性和妥当性的关系的思考中，研究者会有不同的主张，对于这些主张，我们是可以从合理性和可行性两个维度加以评价。大家注意这里有一个概念系列，正当性的概念作为下位概念是确定性和妥当性的概念，作为确定性和妥当性这两个概念中的成份性概念，就是合理性和可行性的概念。
这不是凭空的想象，是对很多理论争论后概括的结果。比如说写《法律帝国》的德沃金就坚持传统的法律确定性概念，他不同意哈特的观点，认为即使在疑难案件中法律也能提供唯一正确的答案。为此，他首先巧妙地将法律渊源的范围加以拓宽，认为法律不仅由规则组成，而且还包括原则和政策，然后提出其“整合法学”的“建构性解释”的方法，认为对疑难案件的判决应该与法治的整体及其历史发展取得最佳协调，从而把妥当性概念纳入确定性之中。我认为它最有价值的思路就是坚持传统的确定性，坚持法治确定性的概念。但是它在法律渊源问题上做了手脚，由于渊源扩大之后从而使得妥当性概念进入了确定性里面，从而坚持了传统法治的合理性。因为当确定性的概念不复存在的时候，传统的法治概念面临着根本性的挑战，而经过他这样处理之后，法治依然有它的生命力。但是对于德沃金的这个方案，波斯纳在《法理学问题》一书中进行了分析和批判，它的分析和批判就包含了合理性和可行性两个方面。所以我觉得对妥当性确定性概念作为成份有合理和可行两个角度。对前面的几个概念，无论你是研究法学的哪一个学科，只要涉及到理论可能都涉及到正当性、确定性的概念，这些概念是什么含义，这里只是给大家提供了一个素材，最后你们还要完成自己的一种概念建构，建构之后要是可以交流的，不是说你自己建构了一个和谁说都听不懂的，一定是可交流的、有根据的。当然这也是非常艰难的。我想谁如果能把正当性这个概念说清楚就和谁能够把什么是法律这个问题回答好是一样的艰难的，法学修行的高和低，水平的深和浅，可能也就表现在这个地方了。正当性的概念可能还不只是涉及到法学理论、法律哲学，甚至还是一个涉及到整个政治哲学的问题。《正义论》实际上也就是讲正当性这个问题，这就是解决权威为什么要被服从的问题。
在各种选择说中，语义原意说和文本说偏重法律解释的确定性，历史原意说、理性原意说和解释主体说则偏重法律解释的妥当性。其中解释主体说带有否定传统的正当性观念和更强的规则怀疑主义的色彩。这就涉及到各种解释的理论观点及认识它的一种特点。
（三）认识上的再否定和融合模式
传统观念像统一模式，对传统观念的反思产生了选择的模式。进一步否定之否定就产生了一种融合模式。从原意说、文本说和解释主体说等各种选择说所面临的质疑看，大致有两类理由：
一类理由主要是从价值判断和选择的角度提出，涉及的是法律解释的目的正当性问题。例如，语义原意说和文本说被认为是偏重法律的确定性而牺牲了妥当性。历史原意说、理性原意说和解释主体说被认为是偏重法律的妥当性而牺牲了确定性，或者从传统的正当性概念看，立足于“事实”判断的解释主体说既不利于法律的确定性，又不利于法律的妥当性。这方面的情况在前面也讲到过。尽管法官造法是一个事实，但是如果从批判的立场看就会觉得它既缺乏确定性又不具有正当性。这是第一个理由，主要是从价值正当性、价值判断的角度所作的一个分析。
另一类理由来源于当代哲学解释学的思路，主要是认知意义上的批判，尤其是海德格尔关于“前理解”结构的分析、伽德默尔的“视界融合”观点、以及利科的文本理论。它是从分析解释活动的认知结构的角度提出来的，虽然直接涉及的是法律解释的客观基础问题，但在间接的意义上则严重影响着对法律解释目的正当性的认识。所以这是非常大的一个问题，也可以视为对整个近现代法治基础的一种挑战。
什么叫视界融合？伽德默尔认为，解释对象和解释者都有自己的历史性或历史“视界”，理解和解释不可能像传统解释学所要求的那样，让解释者抛弃自己的视界或“先见”，进入文本作者的视界。解释者对解释对象的理解和解释是一种“视界融合”的过程：一方面，解释者无法摆脱自己的先见，先见构成了其理解和解释的基础；另一方面，解释者又不能以自己的先见去曲解对象，对象有自己的视界，它只接纳可以接受的理解和解释。简单的讲就是尽管有自由理解的空间，但这个空间不是无限的。所以只有解释者和对象的“视界融合”才能产生理解中的意义，这种意义既包含对象方面的因素，也有解释者方面的因素。这就是视界融合的理论。这样一个理论是非常具有挑战性的。
法律解释是对法律文本的意思的理解和说明，它具有认知活动的属性。在传统的统一说中，法律解释活动的认知结构以对主体和客体、主观和客观的区分为基础。立法者、法律文本和解释者之间的关系是一种一而三、三而一的关系，一种严格的决定和被决定、反映和被反映的关系，因此，作为法律解释活动的基本要求，解释者必须摒弃各种先入为主的看法，以便客观准确地理解和把握法律文本的立法原意。这是我们传统的认知模式。
在各种形态的选择说中，立法原意、法律语义和解释者的理解发生了某种分离，并导致了研究者对三者的区分。但是这种区分并非一般意义上的区分，而是在一些疑难案件中的区分，它的缘由是法律条文本身存在缺漏和模糊，从而在某种程度上造成了法律解释和适用的不确定。换一句话讲，选择说对传统的统一说的否定，并不是基于对法律解释活动的认知属性和结构的不同认识。在这方面，它们与统一说并没有根本的不同，它们仍然包含了对主客体、主客观的区分，在最终选择上仍然表现为“归诸于一”的决定论特征。各种各样的选择说确实对传统的统一说模式是一种批判，是一种发展。但是在认知模式、认知结构上，实际上并没有发生质的变化。它只是讲在这个认知过程中哪个因素最重要，所以它还是三而一、一而三的这种决定论的模式。
与统一说和各种选择说不同，当代哲学解释学对传统解释学特别指19世纪以施莱尔马赫和狄尔泰为代表的方法论解释学的批判，为分析法律解释的认知结构提供了一种全新的视角。按照当代哲学解释学的观点，传统解释学错误地接受了以主客体分裂为基础的主观和客观的区分，从而把解释者的历史性作为阻碍获得正确理解和解释的因素加以排斥和否定，认为“解释学乃是避免误解的学问”。在这之前，对解释一直是这样认为的，无论是在哲学领域还是在法律领域，解释学就是避免误解之学，所以整个解释学讨论的就是什么是正确的解释，我们应该推崇什么样的解释。但实际上哲学解释学的研究结果认为这是错误的，它的具体看法是：
如果承认作者及其所创制的文本有其特殊的历史性，那么也必须承认解释者对文本的理解和解释也会有自己特殊的历史性。历史性是人类存在的基本事实，作者、文本和解释者都内在地镶嵌在历史性之中。人类的历史或文化传统以语言为载体，大家可以想象，搞语义哲学的经常有一句话就是语言是假的。以前我们都讲语言只是一个工具、一种手段，但是按照哲学解释学，语言的存在就是人类的一种存在，没有语言就没有人类，就没有社会，就没有文化、没有传统，就没有交流的可能性。而语言是一个历史性的存在，它先于主体和主体的反思，大家可以回想笛卡儿的一句话：我思故我在。按照这里的讲法，恰恰事实上是倒过来的，是我在故我思。人类的历史和文化传统是以语言为载体，它先于主体和对主体的反思，先于主体和客体、主观和客观的区分：在我能区分自我和他人之前，我已属于人类社会；在我能区分自然物和自我之前，我已经是自然的一部分。这确实是对传统看法的一种颠覆性看法。
承认理解和解释的历史性，得出这样一个结论，也就是承认传统或“先见”的制约作用：传统把解释者和解释对象不可分割地联系起来，解释者不可能脱离传统或先见以纯粹主体的身份或纯粹主观的状态理解和解释对象，对象也不可能脱离传统或先见而具有可理解性。解释对象、法律文本如果脱离了传统是不有可理解性的，也就是不具有可解释性。同时，由于解释对象的真正意义“部分地也是由解释者的历史处境所决定，因而是由历史客观进程的总体性所决定的”，它与作者的原意或心理特征、与先前读者或解释者的理解就不具有必然联系。应该讲这种反思是深刻的。
揭示理解和解释活动所具有的超越主客体、主客观划分的历史性，强调在理解和解释活动中解释者所必然带有的历史先见或前理解，以及这种历史先见和前理解的积极意义，也就是你中有我，我中有你，它就在一般意义上否定了统一说和选择说在法律解释认知结构上三而一、一而三的单一决定论模式。这确实是，有的时候我们回想到古希腊涉及到世界的本源是什么的问题，有的思考就感觉到已经走到了极点，就像一层纸一样，人们一捅就破但还是又回头了。人类的认识经常就是这样的，其实选择的这种观念反思一下，其实已经走得很远很远了，但它最终还是没有走出自己思考问题的思维模式和认知局限，这就好像它捅不破的一层纸，现代哲学的发展恰恰就是捅破这层纸。
具体到法律解释活动中，立法原意、法律语义和解释者的理解（即历史先见或前理解）是三个不能互相替代的因素，它们构成三种不同的“视界”，在确定法律文本的意思时，它们之间的关系是互相制约、互助互动的融合关系，而不是像传统的认识论所说的那样，是严格的决定和被决定、反映和被反映的复制关系；解释的最终结果是立法者、法律文本和解释者之间的“视界融合”，你中有我，我中有你，融为一体，而不可能是由其中的哪一个来决定。与统一说或统一模式以及选择说或选择模式相对，这种对法律解释的认识，可以称之为“融合说”或“融合模式”。大家可以细细想一下，这样一种模式下法律解释的有效性和正当性包括解释的目标可能意味着整个重建的问题。
融合说对传统的统一说的否定与选择说不同：选择说只是基于法律解释和适用中“疑难案件”的存在，主要是在疑难案件上的一种发问，并在这样一个范围内所作的修补式否定；融合说则是基于对法律解释认知属性和结构的不同解说所作的一种全方位、颠覆性否定。同时，由于选择说与统一说在认识上具有共同的单一决定论特征，融合说对选择说也构成了一种否定。
应该指出的是，在迄今为止对法律解释的认识上，融合说还主要是一种智识领域的“先锋派”观点，一种借鉴其他学科的成果和术语分析法律解释问题的粗糙理论形态。为什么这样说？我想主要是两个原因：
其一，融合说从认知的角度切入法律解释问题，在价值判断上超越了“固化”于法律制度和法律文化传统中的关于法律解释正当性、客观性或确定性的观念。因此，一方面它会得到许多热衷于创新的研究者的好感，并随着智力的汇聚而逐渐从目前比较粗糙的形态变得慢慢精致起来，但是另一方面也使它难以成为一种可用于指导法律解释规范性操作的理论。法律解释是一个认知问题，但它更是一种制度性问题，法律解释是在一定纸制度下所进行的操作，所以制度制约是特别的重要。融合说从认知的角度去对传统观念进行挑战进行否定确实有它的道理，但是没有在正当性问题上、在制度框架的意义上、在制度限定的意义上进行思考，提出思路，解决自己的可行性问题，所以到目前为止，它不可能成为一种有效的理论，也就是说被制度认可的理论。
其二，从认知的意义上讲，融合说关于理解和解释的“历史性”的概念构造是精巧的，以此来统合主体和客体、主观和客观的区分，超越对法律解释活动的传统的认识论和方法论把握，尽管给人以蕴含丰富的启示，但给人留下的疑惑同样是很多的。
比如说很多学者讲语言的不确定、语义的歧义模糊讲的天花乱坠，波斯纳就说一个法学教授如果被所评论的杂志退稿时会勃然大怒，他不会反向思考被退稿是因为稿子已经被采用了。这就是说融合说既是对哲学语言学理解的前鉴历史性问题，它对这个问题确实有了先知，对交流的确定性概念提出了很多挑战，但法律真的是不确定的吗？语言是那么不可靠吗？交流是那么不可能吗？是那么一种充满陷阱和危险的专业吗？所以如果反向来思考这个问题，这个答案还真一下子很难给出来。
这里提出了一个很重要的问题，传统的法律解释理论确实面临很大的挑战，特别是现代哲学上非常强有力的一种挑战，这种挑战是我们不能不重视的。但是同时对我们广大从事法律研究和实践的人来看，我们可能就面临着一个立场选择的问题，不仅面临认知意义上的一种正当性问题，基于对法律认知的一种新的特点认识进行制度上一种正当性的重建，同时我们要真正解决一个在这样纷繁复杂的解释论点和学说中，什么是一个法律家的立场？如何看待确定性和妥当性的问题？是坚持传统的确定性还是彻底的抛弃它？还是有第三条道路可以供我们选择、探询？我觉得这都是我们需要进一步思考的问题。
八、法律解释的正当性：确定性和妥当性之间的合理关系
就前面两讲的内容做一个简要的回顾，主题是如何确定法律文本的意思。首先，如何确定法律文本的意思的关键性要素也即分析要素是三个：立法者、法律文本、解释者，这就涉及到分析的进路的问题。法律解释是解释者对法律文本的意思的理解和说明，法律解释是一个从内到外的完整的过程。遵循这样一个定义，我们对法律解释技术的把握肯定就不是我们现在教科书简单罗列的一些法律解释方法，而是一个系统的理论，这个理论的建构就是围绕着理解和说明来展开的。什么是“法律文本的意思”，应该从什么角度、以什么为标准来理解和把握法律文本的意思，对此在理论和实践上都存在复杂的争论，从总体上看，这种争论主要涉及以下三方面因素之间的复杂关系：立法者、法律文本、解释者。就像一部作品，有作品本身、有作者还有作品的读者，法律也一样：它是由立法者、法律文本和解释者这样三个因素之间构成的一种复杂关系。我们如果要确定一个法律文本的含义，必然要涉及到这三者之间的关系问题。基于这三方面的因素，对于各种纷繁复杂的关于法律解释关系的学说，从逻辑的角度主要表现为三种理论形态：原意决定说、文本决定说、解释主体决定说，简称原意说、文本说和主体说。各种各样关于法律解释的理论和学说、观点大致都脱离不开这三种逻辑形态或者叫理想形态。对这三种形态的含义，特点和面临的挑战，上两讲我们已经做了细致的介绍，这里就不再赘述。
其次是法律解释的认知结构：统一、选择和融合。法律解释是在一定的制度框架中理解或认知法律文本意思的活动，从认知的角度看，原意说、文本说和主体说等不同形态的法律解释理论包含着对法律解释认知结构的不同理解，这种理解主要表现为以下三种模式：统一模式、选择模式和融合模式。这三种模式的不同组合形成了关于法律解释的不同观点，以及不同的认知模式或者叫理论模式。
围绕着这些内容，我们需要思考的另一个问题就是法律解释的正当性问题，即法律解释活动何以是正当的，什么是正当性？我们以上面围绕的如何决定法律文本的意思这样一个问题概括和分析了各种法律解释观点和主张，这些不同的观点和主张之间的分歧实际上包含了对法律解释正当性的不同理解。什么是更好的解释、什么样的解释是更加正当的？正当性是法律解释特别是作为一个法律家、一个法律职业者从事法律解释活动时所追求的目的，它是法律解释结论在一定的制度场景中被认可和遵循的前提。这里反复强调法律解释是在一定的制度框架中进行的，不是说像做研究那样想怎么理解就怎么理解的问题，它必然有一个受制度场景的制约性，只有符合这种制度要求，具有目的上的正当性，解释结论才能是有效的，才能被法律同行所认可，所以法律解释的正当性是非常重要的。伽达默尔（Gadamer）在《真理与方法》一书中有言：“法律不是摆在这儿供历史性的理解，而是要通过解释变得具体有效”。对法律解释来讲最重要的不是给出一个结论，不是比谁理解解释地更好，而是比你的解释能不能具有制度上的效益。比如在一个司法裁判的过程中，对法律的解释能否具有制度上的正当性，具有效益。现在我们看到有很多做法律解释研究的，有一种可能会误入歧途，认为解释问题是想怎么解释就怎么解释、或者说什么样的解释更具有个性、什么样的解释是更具有色彩的解释、什么样的解释是更加完美的。实际上，法律解释不是这样的一个过程，它是一种制度性的事实，是一种制度化的操作，所以这句话讲的不是提供一种历史性的理解。
关于法律解释的正当性，我们还可以作进一步的解析。把握法律解释的正当性含义，不仅仅是认识到法律解释需要是在一定的制度框架中进行，它还涉及到对法律解释的确定性和妥当性之间的合理关系问题的正确把握上。我们读有关法律解释的著作，讲到法律解释的正当性、法律解释的目的时可能都会涉及到这两个非常关键的概念。确定性和法律的客观性概念或者决定性概念之间经常是可以置换的。确定性（determinacy，certainty）、妥当性（rationality,reasonablity），这种对译不一定是很合适的，但也不一定就不合适，在外文著作里面可能也有其他的表述，但是大致上和确定性相对的是妥当性，就是解释的结论必须满足法律确定性的要求，同时又是合情合理的。那么什么是确定性？法律是普遍稳定的规范，法律的确定性是法律至关重要的属性，也是法律、法治的基本价值所在，脱离了对法律确定性意义的认同也就没有法律解释的正当性可言，确定性是非常重要的。法律解释活动必须有助于法律的确定性的实现，从而彰显法治的价值，没有这种确定性就没有法律和法治的价值。大家可以从历史的角度做一个回顾：近现代的法治从某种意义上说就是克服这种过于宽泛的自由裁量，也就是说为了在人类的社会和政治生活中最大限度的消除这种恣意主观的理性。法律应该具有工具理性和形式理性，法律的最基本功能就是为生活提供一种合理的预期，而为了达到这种目的，它自身必须有一个合理的确定性，两者在逻辑上是互为因果的。确定性是非常非常重要的，法律的很多属性最终都是要达到确定性，从而使生活变为一种可预期的活动，从而使交易成本变得比较低廉，生活变得比较舒适。所以法律解释活动必须有助于法律确定性实现的这种追求。法律又是以公正善良为依归的，法律的妥当性是法律的目的所在，也是法律、法治的德性要求，没有对法律妥当性和合目的性的关注，法律解释正当性将缺乏实质意义上的规定。
关于法律的确定性和妥当性之间的关系。一方面，价值理性、实质合理性需要通过工具理性、形式合理性来体现和实现，对法律确定性的强调，也是法律妥当性或合目的性的要求；当然它要服务于人类生活的某种价值，但是这种价值的实现是以法律固有的属性为前提的，价值问题就是讲价值目的和价值属性，一种是形式工具意义上的，一种是目的和价值伦理意义上的，妥当性的概念实际上必须以确定性作为载体才能很好的体现，才能加以确定，确实实现。另一方面，法律的妥当性也不能仅仅归结为对法律确定性的追求。法律规定可能存在着缺漏、模糊和陈旧过时等情况，从而脱离甚至背离法律的目的或价值追求。这时，法律的合目的性就会表现为一种关于妥当性的评价，并与法律的确定性发生矛盾。确定性是否妥当，对同样一个问题出现多解时也会存在一种什么是更加妥当的法律追求和法律结论，这时它就会和法律的确定性追求发生矛盾。合法和正当这两个概念什么时候是合的、什么时候是分的，有时候会发现很多人会把合法性就当成一种正当性，这是法条主义、工具主义的态度。如果采用自然法学的视角就会发现在实在法之上有一种超越性，这种超越性思考就是针对法律妥当性的一种评价，特别是当我们由于各种原因觉得实在法有毛病的时候，我们就更需要一种超越性的思考。当人类历史中面临巨大的社会转变需要进行很复杂的法律改造的时候，我们会发现这种超越法的概念就会应运而生，这里就是我们所讲的确定性和妥当性。一方面妥当性的实现必须要确定性，这是法律的基本的内在属性，而不是外在于法律的，如果没有这样一种属性法律就没有价值；另一方面法律要追求一种伦理的外在意义上的事物，所以妥当性的概念是法律为什么要有法律的问题，要讲清楚法律的妥当性问题就必须要这样一个概念：一个是法律自身所具有的属性，另一个是法律所追求的目的。
思考到这里就会发现两个概念都很重要，但确定性和妥当性的概念在一定情况下可能会发生矛盾，在发生矛盾的情况下怎么加以解决，法律解释才具有正当性，才能符合这种正当性的要求？从思考的角度可能就有一个决疑点的问题。我认为决疑点就在于法律解释的确定性。在谈及法律解释的确定性和妥当性之间关系的时候，当我们在它们两者之间摆不平的时候，确定性优位。法律解释包含的这种确定性要求应该是优位的，为什么这么说？法律解释是解释者对法律的理解和说明，它内含着对法律确定性的追求。如果解释者可以主观任意地解释和适用法律，法律的确定性、法治的价值就无从谈起，法律解释的妥当性或合目的性就无从保证，法律解释也会因为追求妥当性上的任意而丧失正当性。尤其是在一个观念分歧、价值多元的世界，坚守法律解释活动中确定性追求优位的立场，也就是坚守法律的价值、法治的立场。法律是好的，法律调整的结果也应该是好的，但是对于到底是什么是善的、什么是好的，我们可能会有认知上的分歧，不能够提供一种制度上的制约，那我们对妥当性的追求就会陷入一种任意性，而这种任意性的结果必然是我们对妥当性的追求走向它的反面，出现一种背离的情况。这恰恰是我们在谈到伦理性时经常犯的一个错误。我们是要追求一个好的目的，但是由于缺乏一种程序制度上确定性的制约，经常在这过程上丢失了善本身，所以确定性应该优位，也就是当我们在法律解释活动中追求的法律的妥当性时，不应忘记法律的一种基本属性就是它的确定性，这里面有一种辩证的关系。换句话讲，妥当性的追求必须建立在对坚持确定性的基础之上，如果没有这种坚持，或者说没有这种最低限度的对法律确定性的坚守，对于我们搞法律的人来说就没有法律的妥当性，至少不是站在一个法律家的立场上或者一个法治的立场上，这也是在中国的法治实践上要好好思考的一个问题。法治给我们的生活带来最大的一种好处就是合理预期，让我们能够进行一种有序的可预期的安排，当然这个安排不一定是最好的。这种对法治的认识思考在古希腊实际上就已经完成。柏拉图到晚年为什么主张法治，因为他发现法治不是最好的，却是最现实的。最好的东西尽管是最好的，但是可遇而不可求，只有法治才是我们人类可遇可求的一种追求。在法律解释的确定性和妥当性问题上，法律解释的确定性更应该得到优先考虑。尽管法律解释正当性问题的解决需要同时考虑到确定性和妥当性，但在两者发生冲突时，确定性优位。
九、重新认识确定性的概念
既然确定性是优位的，我们对法律解释正当性的思考当然要聚焦到确定性上来，但是我们同时又不能无视法律解释的妥当性的情况下，怎么办？确定性是法律的基本属性，是一种内在品质，而妥当性是法律的外在追求，这两个当然都不能在绝对的意义上舍弃。一个必须坚持，一个又必须兼顾。在这种情况下怎么处理，确定性的概念是不能舍弃的。从理论争论和观念演进的逻辑看，如果不能怀疑或推翻某种命题，那么最好的选择就是将自己的主张纳入这种命题，而做到这一点的途径可能是修正（极少是放弃）自己的主张，更可能是修正或重新界定命题，当然，也可能两者兼而有之。
确定性的概念不是一个能够充分包容妥当性的概念，它们在很多情况下可能会发生冲突和矛盾。从法治、法律的立场来看，我们又必须坚守确定性的立场，并且在法律解释活动中加以贯彻，在这种情况下怎么完成对法律解释妥当性的关照？在法律的确定性问题上是不能加以克减的。在这种情况下我们的思考就面临着一个很坚硬的硬壳，在这个情况下我们如果对妥当性的概念又予以关照，唯一的选择就是重新思考确定性的概念。
在决定法律文本的意思时，怎样才能认为法律解释满足了确定性的要求呢？是不是只有主张统一说、语义原意说或文本说才是坚持法律的确定性，而主张融合说、解释主体说、历史原意说或理性原意说就是放弃对法律确定性的追求呢？可能问题并不那么简单。因为不同观点的持有者可能都认为自己的主张或选择包含了这种追求，甚至更具有合理性。
什么是判断法律确定性的标准？确定性和妥当性有统一的一面也有矛盾的一面，当它发生矛盾的时候，当确定性的概念无法包容妥当性的概念的时候怎么办？决疑点就提出了确定性优位的概念。确定性优位的概念确立以后，要解决问题就必然提出什么是确定性。法律解释妥当性只有在对确定性有一个明确的说法后才能得到确定，否则，妥当性就无法在法律的意义上加以界定。
围绕法律解释正当性的问题，我们要思考一系列的问题，称之为思考点或要点。这些要点涉及到确定性的含义以及其他一些复杂的问题和概念。前面讲的是在这个问题上基本的思考思路，最终我们要回答的是什么是正当的法律解释，什么是一个法律家在法律解释问题上所应该采取的立场。当我们面对那么多解释理论、解释争议和解释学说的时候，我们应该做出怎么样的甄别与选择，这些都是涉及到法律解释正当性时我们所需要思考的一系列问题。
（一）传统的确定性概念及挑战
妥当性的概念在很多情况下和确定性的概念发生冲突，确定性是不能动摇的一个概念。我们对传统法律确定性概念的理解先做一种解释。按照传统形式主义的理解，法律的确定性与法律的逻辑自足的观念相联系，它意味着法律相对于所适用的对象总是存在唯一正确（既确定又妥当）的答案；理解和适用法律的过程是一个机械的、纯客观反映的过程，在这一过程中，不需要也不应该掺杂有自由裁量、主观选择的因素。从思路上看，这种传统认识以克服和消除法律问题上的不确定性和主观任意性为目的，它在意思上与法律客观性的概念相同或相近。法律是客观的，法律是可靠的，法律最大限度地消除了人类生活中的恣意、武断和自由裁量，面对争议的问题法律的调整可以提供唯一正确的答案。
这里做一点背景上的说明。传统的法律确定性概念是一种形式主义的，在哈特的表述中，与“形式主义”相对的是“规则怀疑主义”。在探讨法律的确定性时，人们经常使用这一对用语，以反映两种截然不同的立场。相对而言，形式主义是一种传统立场，它集中表现在19世纪西方法典编纂时期盛行的概念法学及其制度设计之中。规则怀疑主义则是后来对形式主义立场的反对。西方的这种法理学制度讲到法治的时候，有一对基本的范畴：规则主义和规则反对主义，它整个围绕着这样一对范畴来展开。就像我们讲现代化一样，现代和传统是一对基本的范畴，整个理论是围绕着这样一对范畴来建构起来的。法治理论在西方有很通行的一种说法，就是规则主义和规则怀疑主义，这实际上反映了法治发展到今天的一个基本逻辑脉络。换句话说，最初有一个法律的神话，对法律是迷信的，觉得法律是靠得住的，法律对社会生活进行无缝隙的调整是可能的，但是之后我们发现法律有很多问题。值得思考的问题是，为了克服和消除法律问题上的不确定性和主观任意性，是否必须赞同对法律确定性的传统界定，即在任何法律问题上都存在唯一正确的答案、从而无需自由裁量？这实际上是两个问题：我们都觉得确定性很重要，这没有什么可疑义的，谁也不想放弃，问题在于是不是就一定意味着我们只有选择接受对确定性的传统理解，这是两个问题。日本在二战后关于法解释论争的中心问题是法解释的客观性或科学性问题。这种争论主要围绕三个论题：一是法律解释是否包含价值判断；第二个是价值判断的进入是否导致主观性，或者说损害法解释结果的客观性；第三个是法律解释中包含主观因素应作为常态加以正当化，还是应作为“病态”加以克服？就是妥当性概念的引入会不会危及到确定性的概念。对妥当性的考虑，在很多情况下会对传统的确定性构成挑战。在法律解释理论界，这是很普遍的思考，做法律解释研究肯定要涉及到的一个问题。
对于上面的问题，多数论者的回答是否定的：在法律问题上，常常可能出现没有明确答案（即在法律应予规范的对象上缺少相应的法律规定）或者同时存在两个或两个以上正确答案的情况，从而需要法律适用者做出自由裁量；承认这一点并不意味着丧失对法律确定性或客观性的追求，滑向其反面，因为就与不确定性或主观任意性相对立而言，法律的确定性或客观性可以有不同的含义。因此我们都反对不确定性、反对主观任意性，但是对于什么是确定性，什么是法律的客观性除了传统的理解之外可能我们也可以有其它不同的意见，这是一种解决办法。
也有另外一种解决的思路。美国法学家德沃金在当代社会背景下坚持传统的法律确定性概念，他不同意哈特的观点，他认为即使在疑难案件中法律也能提供唯一正确的答案。为此，他首先巧妙地将法律渊源的范围加以拓宽，认为法律不仅由规则组成，而且还包括原则和政策，然后提出其“整合法学”（law as integrity）的“建构性解释”（constructive interpretation）的方法，认为对疑难案件的判决应该与法制的整体及其历史发展取得最佳协调，从而把妥当性纳入确定性之中。传统认为法律是由规则构成，是一个规则体系，规则更加刚性、更加硬性，也更加明确严格。而他的处理实际上是把法律渊源扩展了，法律渊源不仅是规则而且是原则，也即法律不仅存在于规则而且也存在于原则和政策之中。既然法律的渊源不限于规则，我们对于法律问题的处理对妥当性的追求任何时候都可以从法律体系中或者从法律本身找到答案，而无需在法律之外去追求。为了把伦理问题法律化，就必须把法律空间拓展，拓展法律的渊源。这是解决法律的确定性所面临的挑战的另外一种处理方法。
（二）重新认识法律的确定性
传统的法律确定性概念面临挑战之后有两种应急的方法，一种是德沃金的处理方法，另一种就是重新认识法律的确定性。在这方面，美国的波斯纳法官提供了一种好的思路。他认为法律问题比如说法律解释、司法判决等法律问题上的客观性一词与确定性、非个人化等用语同义，它大致可以区分为三种强弱不同的含义： (1) 形而上的或本体论上的客观性，它指的是对法律问题的认识和处理与某种外部实在或客观真理相符合；这是一种本体论或者说形而上学意义上的，比如我们说立法原意，法律规则是立法者制定的，制定这个规则的时候，他有一个想法，这个想法对一个法律适用者来讲是外在于他的，所以正确适用法律就是要使得这种对于法律的理解和立法原意相吻合，所以如果说任何规则之后都有一个立法原意的话，这个规则的意思就有一个本体意义上的存在。所以也可以讲法律的确定性可能在最常识的意义上就确实存在着这样一个东西。(2) 科学意义上的可复现性，即对法律问题的认识和处理如同科学实验一样，只要运用正确的方法，那么不同的研究者对同一问题就能找到相同的答案。(3) 这种客观性或者合理性指的是交谈或交流意义上的合理性，即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断，它在交谈中被认同，并可合理地加以修改。这同样也是一种确定性。确定性与不确定性，和非个人与主观任意性是一对矛盾的概念。只要他不是主观任意的，不是想当然的，就有客观的效果。波斯纳认为在前两种意义上的客观性并无根本不同，如果客观性指的是这两种意思，那么当面临疑难法律问题时，人们就不得不在形式主义的确定性和规则怀疑主义的不确定性之间做出抉择；他认为只有选用客观性的第三种含义即交谈的合理性，人们才能超越这种非此即彼的抉择，采取一种中间立场。同时他认为在一个社会或共同体中，成员在政治思想、文化传统、价值观念、生活方式等各方面是高度同质的，同质性程度越高，多元性程度越低，他们就法律问题达成共识的机会就越大，对法律问题的处理也就越具有客观性。什么是法律职业共同体？法律职业共同体实际上就是一个解释共同体，作为一个法律职业共同体，由于受过共同的训练，信奉共同的学说，做同样可以共同从事的职业，有共同的一些偏好，有利益上的这种相关性，所以面临同样的问题时，思考也总是大同小异的。传统的确定性概念是科学的本体论意义上的确定性概念，这种确定性概念是无法对妥当性概念进行充分的关照，在法律解释正当性问题上，会面临解不开的结或者处理不了的问题。在波斯纳概括的三种确定性概念中只有本体论和科学意义上的客观性有可能符合唯一确定性的传统答案标准，而作为交谈合理性的客观性是不可能达到的，它只能满足于获得合乎情理或者相对正确的答案。但是波斯纳的匠心独具也恰恰就在这个地方，当面临疑难法律问题时，他把分析确定性或客观性的视角从追求答案的“唯一正确”，转向关注获得答案的过程和理由的合乎情理。而这样一种处理也同样符合法律或法律解释对确定性的追求，同样是对主观任意性的批评或挑战。一个结果出来之后总是有人欢喜有人愁，但是只要这个结果不是任意的，不是哪个人想当然的做法，而是大家共同参与之后议决得出的，那就没有什么可说的。
作为交谈合理性的客观性概念，既超越了传统确定性观念中对客观和主观、确定和不确定、非个人化和个人化的截然两分，使人们看到在对立的两极之间有许多疑难的法律问题处于“灰色地带”，而且还通过对“有说服力的合理依据”和“可合理修改”的强调，突出了在这些问题的认识和处理上客观、确定而非个人化的一面。所以这个概念是非常重要的。上面主要讲了对法律确定性概念的一种重新阐释或者是一种系统的阐释。
（三）疑难法律问题的确定性
1、疑难法律问题成因分析
要认识波氏提出的作为交谈合理性的客观性概念，不能忽视它产生和所针对的是疑难法律问题。就法律解释而言，一个法律问题之所以成为“疑难”，根据德国研究者的分析，主要可以归诸于以下三个方面的原因：
第一是法律本身的空缺性，包括法律条文用语的歧义、模糊、评价性、过于笼统等，以及法律在体系上的不连贯、不完整或缺漏、陈旧过时等，所有这些都导致了法律本身的不确定。核心是清晰的，边缘会出现灰色地带，法律作为一个文本同样也具有这样的问题。
第二是法律解释方法上的不确定。它可能是解释方法本身的不确定，即对同一种解释方法，解释者会有不同认识（例如，对于平义或普通含义的解释方法，解释者会在“平义”的理解上发生分歧，对于目的解释方法，解释者会在什么是法律的“目的”这一问题上发生争议。）并采取不同的运用方式，从而产生不同的解释观点。同时，它也可能是不同解释方法之间的关系不确定，即在同一个法律问题上可能同时存在几种可适用的解释方法，它们产生不同的解释观点，而对于它们的运用顺序，由于人们在解释的目标（如主观目的与客观目的）和实体价值判断上存在分歧，也难以形成共识；同时也可能是不同解释方法之间的确定。在同一个法律问题上可能同时存在几种可适用的解释方法，它们会产生不同的解释观点，而对于它们的运用顺序由于人们在解释的目标和实体价值判断上存在分歧，也难以形成共识。
第三点就是价值观念上的分歧。法律解释必然直接或间接涉及法律在一定的案件中要求什么、禁止什么或允许什么的问题，也即法律的规范属性或价值评价问题。在法律本身不确定的情况下，由于人们对法律的内在价值以及各种价值之间的关系存在分歧，对什么是正确的解释，什么是可适用的解释方法以及解释方法的正确使用方式，也就必然发生争议。这些都属于价值观念的分歧。
法律解释中所产生的属于法律的疑难问题，主要就是这样三类，这样的概况是有充分的包容性的。以上三个方面的原因相互交织、互为因果：如果法律本身不具有空缺性，就不会引来后两者的问题；如果法律解释方法在每个案件中都能导致单一的结论，其他两者即使存在也不会构成疑难问题；而如果解释者在价值观念上没有分歧，其他两者可能不会发生，即使发生也易于解决。三者相互交织，共同作用，促使了法律解释中疑难问题的产生。
2、疑难法律问题的确定性之分析进路
讲法律的确定性或说如何追求法律解释中的确定性，最关键的思考点就在疑难问题中我们如何思考法律的确定性。在疑难法律问题中由于法律本身的空缺性，法律解释方法的不确定性以及解释者在价值观念上的分歧，追求本体论和科学意义上的确定性和妥当性往往是不可能的，当然也不是绝对的。
在这种情况下，为了克服法律的局限性，避免因固执于传统的法律确定性含义而陷入僵化、刻板，从而背离法律的目的和价值，解释者对法律的解释就不能不考虑法律的妥当性问题。这样一种对法律妥当性的考虑，必然使法律解释具有自由裁量的“造法”性质，具体可能表现为对法律缺漏的补充，也可能表现为在不同的解释观点之间做出判断和选择。
解释与补缺在理论上比较容易区分，按照德国学者的观点，两者的基本界限在于，解释限于陈述法律语义可能的范围，超出这个范围则为补缺。但实际上两者难以区分，解释包含补缺，因为法律是一个成分复杂的体系，法律渊源是非常复杂的一个体系，即使在法律应予规范的对象上缺少对应的法律规定，也不能因此得出没有法律依据的结论。而且，除语义解释方法外，其他各种解释方法如系统解释方法、目的解释方法和意图解释方法等都包含有明显的补缺功能。解释方法除了语义解释和系统解释、目的解释这样一些解释方法里面实际上都包含着一种填补法律缺漏的功能。
但是，在脱离形式主义的确定性立场的同时，如何避免因解释者的主观任意而陷入规则怀疑主义的不确定、非客观，从而丧失法律的确定性或客观性的重要价值呢？引入了妥当性的概念同时又如何捍卫法律的确定性？在这种情况下波斯纳所说的作为交谈或交流合理性的客观性概念就应运而生。这是处理问题的一种方式，当然还有另外一种方式，我们还可以看到一种从体制上解决问题的思路，就是基于立法权和司法权的划分，把涉及“造法”的疑难法律问题交由立法者处理，以此避免司法活动侵入立法领域。这种思路不仅在19世纪的大陆法国家居于支配地位，而且至今仍存在于一些国家（包括我国）的法律解释实践；在理论上，则始终作为一种主要思路或主张存在。
3、作为交谈合理性的确定性
这个概念大家要非常注意。交谈合理性概念的落脚点不在于最终解释结论的“唯一正确”，而在于把法律解释视为一个相关解释主体之间、解释主体与其所在的制度场景之间的交谈或交流的过程，强调最终解释结论是某种合理而客观的过程或程序的结果，强调法律传统、法律职业共同体等因素对解释活动的制约作用，强调解释者对其解释和判断的理由做出说明和展示的责任。因此，基于交谈合理性产生的解释结论并非主观任意和不确定的，尽管它可能并不具有本体论或科学意义上的客观性或确定性。作为交谈合理性的客观性概念的提出，在理论上缓解了在法律解释中由于解释者自由裁量因素的引入而对传统的法律确定性或客观性概念造成的冲击。它消除了上面所说的各种法律解释主张在确定性或客观性上的紧张关系。比如我们说必须要捍卫坚持这个概念，而这个概念又受到挑战，在这种情况下我们如果仅仅立足于传统的确定性的概念就无法面对这种挑战，就会要么选择一个确定性要么选择妥当性，牺牲确定性的价值。牺牲的结果就会导致法治危机。因为现实生活中谁有权力说是妥当的，其实还是一种权力意志。因为，如果法律确定性的含义限于本体论和科学意义上的客观性，那么在各种解释主张中，唯有传统的“统一说”有可能追求这种确定性或客观性，唯有主张法律语义的决定性的“语义原意说”和“文本说”才有可能固守传统的确定性立场，这样一来，就必然造成统一说与其他各种解释主张、以及各种解释主张之间在法律问题确定性上的紧张关系。
而如果在法律确定性的含义中引入作为交谈或交流合理性的客观性，那么其他各种解释主张，包括“历史原意说”、“理性原意说”，甚至于“解释主体说”、“融合说”，就都能由此获得证明自己符合对法律确定性或客观性追求的根据。同时，它也消除了在疑难法律问题中，由于固执于传统的法律确定性要求而在法律的确定性和妥当性之间造成的两难选择：一方面，通过引入解释者的自由裁量，以寻求妥当的法律解释结果；另一方面通过对解释过程和理由的合理性的强调，保证对法律妥当性的考虑不蜕变为解释者的主观任意性。所以在这个方面它有一个巨大的功用。
如上所述，融合说是在否定传统的主客体、主客观划分的基础上提出来的，它认为解释结果是一种同时包含主客体、主客观因素的“视界融合”，因此不能以传统的客观性标准予以评价。但是，作为交谈合理性的客观性概念着重于法律解释的过程，这样一种客观性概念与融合说是可以兼容的。甚至可以设想将融合说和交谈合理性概念结合，以此从理论上对疑难问题中的法律解释作出合理解说，并从制度上予以规范化。
融合说包含了一种新知，把这种新知引入之后又使其不致颠覆我们近现代法治所确立的目标，就需要一个这种辅助性的概念。融合说是在否定传统的主客体、主客观划分的基础上提出来的，它认为解释结果是一种同时包含主客体、主客观因素的“视界融合”，因此不能以传统的客观性标准予以评价。但是，作为交谈合理性的客观性概念着重于法律解释的过程，这样一种客观性概念与融合说是可以兼容的。甚至可以设想将融合说和交谈合理性概念结合，以此从理论上对疑难问题中的法律解释作出合理解说，并从制度上予以规范化。这段文字就可以成为引入融合说的制度建议。如果不引入融合说这样一种制度，我们在分析法律解释活动的认知过程时会留下一个很大的盲点，是我们难以解决的。引入之后也会有一种危险，也就是融合说引入之后如何加以制度化，这是我们搞法律的人值得加以认真思考的。
（四）全面把握确定性概念
要特别注意作为交流合理性的确定性的概念要充分说明作为交谈合理性的客观性概念的理论价值，必须承认在法律问题中存在上面所说的各种疑难情况。同时，要恰如其分地认识和运用这一概念，也必须强调它所适用和针对的是疑难法律问题。但是，从总体上看，要对法律和法律解释的确定性或客观性作出判断，就不能局限于各种疑难情况，认为在法律问题包括法律解释上只能存在交谈意义上的确定性或客观性。应该看到，在大量存在的普通情况中，法律问题是可能具有本体论或科学意义上的确定性或客观性的。就“如何决定法律文本的意思”而言，立法者、法律文本和解释者构成了三个必须考虑的基本要素，它们之间构成三种基本关系，即立法者和法律文本的关系，法律文本和解释者的关系，以及立法者和解释者的关系。对于三者之间的关系，从根本上应该肯定立法者和法律文本之间的关系是一种创制和被创制、源和流的关系；法律文本和解释者之间的关系是一种制约和被制约、主导和从属（或给予和接受）的关系；立法者和解释者之间的关系则是一种创制和适用、传递和接受的关系。由于存在这样的关系，在立法者的原意、法律文本的语义和解释者的理解这三者之间，就形成了传递和反馈上的基本一致，即立法者的原意体现于法律文本的语义，继而又为解释者所理解和适用，或者说，解释者理解法律文本的语义，这种意思又可以归诸于立法者的原意。
承认这种一致性，也就是承认在社会法律生活中基于人的自然和社会（或文化）共性进行成功的书面表达和交流的可能性；没有这种表达和交流的可能性，法治和法律的效用就无从谈起。因此，尽管在疑难情况下，应该承认在立法者原意、法律文本语义和解释者理解这三者之间会发生分歧、错位，但是在通常情况下，则应该肯定传统的统一说对法律问题的确定性或客观性的基本把握，强调三者之间的统一性和兼容性。我们不能认为立法原意只有到法律文本的语义之外去寻找，也不能认为法律文本的语义不能有效地传递给解释者、并为解释者所接受。我们不能这么假设，如果这么认为就没有什么法治调整可言了。
法律是立法者活动的结果，无论立法者是“一”还是“多”，立法过程是简单还是复杂，法律都是主持和参与立法的社会成员有意识、有目的活动的结果。在法律解释实践中，尽管立法原意时常难以辨认，人们对立法原意的表现形式、探寻立法原意的合理途径也存在认识和实践上的分歧，但从各国的司法实践看，除了英国之外，其他国家都在不同程度上肯定了这样一点，即考察立法史材料尤其是各种正式的立法准备材料对于解释者探明立法原意、正确理解法律文本的意思具有重要意义。立法史构成了理解法律文本意思的一种基本语境。
从理论上说，对于“如何决定法律文本的意思”这一问题，立法者、法律文本和解释者构成了三个基本视角，因而始终存在哪一个起决定作用的选择或认定，但是，从法律实践的层面看，这三者之间的分歧或者说三者中谁起决定作用的问题，在多数情况下只是一个形而上的潜在问题。在日常法律生活中，对法律的理解和运用并不构成疑难问题，大量存在的只是一些普通的或简易的解释例。这时，法律文本的意思相对于有关的事实是明确的，人们在理解上没有分歧，也不必去深究这种明确的意思到底是立法者的原意，还是法律文本本身的意思，抑或解释者眼里的意思。
在对法律解释的研究中，通常情况下和“简单案件”中的普通解释例恰恰可能成为研究者的一个“盲点”。研究者往往会有“采样偏见”，会把自己的视野局限于存在分歧甚至激烈争议的疑难解释例。这样做的结果，就使得对法律解释的研究不知不觉地变成了对疑难法律问题或法律解释争议的研究，使得立法者、法律文本和解释者这三者之间的分歧在一种不同凡常的背景下凸显出来。对于分歧的过分渲染，必然遮蔽三者之间的基本统一，因而也就必然在一般意义上给人造成法律和法律解释不确定、不客观（按照传统标准衡量）的灰暗印象，在这样一种氛围下，规则怀疑主义就会出现。
波斯纳法官曾谈到因“采样偏见”而导致法律不确定性泛滥的情况。他认为：以诉讼案件作为样本会产生关于法律不确定的偏见，因为如果结果一目了然，纠纷就不会导向诉讼。但是，即使在诉讼案件中，也并非所有的案件都不确定。许多诉讼之所以难分难解，不是因为案件疑难，而是因为当事人或他们的律师痴钝或顽固，或者由于纠纷或诉讼本身很激烈。对于简单案件的判决，法官常常不附公开的理由，因此对案件的汇编往往集中于疑难案件。这些案件的判决挤满了研究者的视野以致于他们看不到法院的其他判决，于是就产生了这样一种偏见，即多数司法判决是任意专断的，它们是由法官的个性和气质决定的，是由政治偏见或掷硬币来决定的。其实，波斯纳自己也常常为这种“采样偏见”所蒙蔽，所以他才会主张自己的观点时放弃评论时的清醒立场，认为“无论法律具有什么客观性，这种客观性都出于文化的统一性而不是出于形而上的实体和方法论上的严格。”比较而言，我认为波斯纳的观点远不如哈特的主张明快，哈特基于法律语言的“空缺结构”，在法律形式主义和规则怀疑主义之间确立了一种中间立场。
如何在法律解释的正当性问题上选择一种法律家的立场？法律家的立场就是坚信法律、坚守法治的立场，别无选择。在法律、法治的认识和实践上，可以改进，但绝不能放弃。为此，在与法律解释正当性密切相关的确定性问题上，应该第一要肯定在非疑难问题上存在本体论和科学意义上的确定性或客观性；第二点要肯定在疑难法律问题上存在作为交谈合理性的确定性或客观性；第三同时，强调作为交谈合理性的客观性概念在司法裁判的法律解释活动中所具有的普遍意义。因为在司法裁判过程中法律解释会面临很高比例的疑难问题；一个问题是不是属于疑难问题，只有在解释过程中才能作出判断；更深一层的理由在于，法律解释与裁判中的法律适用相联系，其结果将对他人或社会的利益造成重大影响，因此，它不应该也不可能只是解释者个人对法律的一种理解和认知活动，而更应该是解释者在一定的制度框架和法律文化传统中所从事的一种规范化操作、一种必须包含交谈合理性的操作。
法律解释的实际操作具有很强的路径或规则依赖性，需要在把握原理的基础上深入探讨法律解释的技术问题。
太原律师 太原律师咨询 山西律师咨询