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审前程序中的律师权利 及其实现与保障

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太原律师太原律师咨询山西律师知识

2016-04-06

 

 
 
       律师的权利,是一个老生常谈的话题,且至今仍是学界与业界的一个活力十足的话题。随着新现行律师法与现行刑事诉讼法的出台,律师的权利及其实现与保障,再次受到业界内外的高度关注,进而得到高层的重视,[①]最终导致了最高司法机关与相关部门的三个保障律师权利的行使的专门的规范性文件的颁行。[②]然而,即使在现行刑事诉讼语境下,刑事辩护律师的执业环境并未得到根本性改善,律师权利从立法体认到对其实现的司法保障,所存在的盲区与误区仍然较多,在有的方面甚至积重难返,因此,刑事诉讼中的律师权利的真正实现与保障而言,还有很长的路要走。鉴于现实中,律师权利的实现受阻,以在审前程序中的发生率最高,出现的问题也最为严重,本文对刑事诉讼中的律师权利的梳理与就其实现和保障的探讨,以审前程序即侦查与审查起诉阶段为限,至于律师在法院审理阶段的权利及其实现与保障,将另文研究。
 
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       一、审前程序中律师权利的立法体认
 
        79刑事诉讼法关于审前程序中律师权利的规定十分有限,96刑事诉讼法虽就79刑事诉讼法做了很大修改与补充,但在审前程序的律师权利的规定上,几乎没有多大改进。直到新律师法,始在审前程序的律师权利的规定上有了大的进步。而随着现行刑事诉讼法的出台,审前程序中的律师权利才真正得到了较为全面的体认,尽管这种体认仍有诸多不尽人意之处。
 
       审前程序中的律师权利,有的具有纯自主性,其实现不受司法机关的任何限制也不以司法机关的保障为前提。如:律师在刑事辩护中的有偿代理权或称收费权,便不受司法机关的任何干预。但大部分不具有自主性,其实现或程度不同地受到司法机关的限制或者取决于司法机关的配合。如:律师虽具有调查取证权,但一方面,律师对特定对象的调查取证需经司法机关许可,另一方面,律师所自行调取的证据,最终能否得到采信,也取决于司法机关的意志。鉴于律师的纯自主性权利的实现,一般不会受到司法机关的妨碍,只有非自主性的律师权利的行使才易于受到司法机关的妨碍,因此,本文对律师在审前程序中的权利的研究,也限于律师的那些非自主性的权利。
 
       根据现行法律与规范性文件的规定,审前程序中,律师的非自主性权利大致可以归纳如下:
 
        1、受案权。律师在刑事诉讼中的受案权,是指律师接受犯罪嫌疑人或者被告人及其亲属(以下统称当事人)的委托,担任案件辩护人的权利。在我国现行法律规制下,律师的受案权见诸律师法第二十八条第三项与刑事诉讼法第三十二至三十四条。前者规定,律师可以接受委托或指派担任辩护人,后者规定,犯罪嫌疑人或者被告人自立案侦查始即可委托律师或者请求法律援助机构指派律师担任辩护人。前者赋予律师以辩护人受理刑事案件的权利,后者则赋予当事人委托律师辩护的权利,两相结合,共同构成律师在审前程序中的受案权的法律依据。
 
       在79与96刑事诉讼法语境下,尽管律师同样自立案侦查始即享有受案权,但一方面,根据当时的规定,在侦查阶段,律师不是以辩护人而是以法律帮助者的身份受理案件,[③]另一方面,律师在侦查阶段的会见也受到很大限制,[④]因此,严格说来,当时的受案权并非属于真正意义上的刑事辩护的范畴。现行刑事诉讼法不但明确规定了当事人自立案侦查始即可以委托律师辩护,而且,还相应地规定了辩护律师在侦查阶段原则上可以会见当事人,使律师的会见权成为了刑事辩护不可或缺的组成部分,从而还了会见权以应有的本来面目。
 
       鉴于律师以辩护人身份介入刑事诉讼系源于其与当事人的委托关系,受案权是律师在刑事诉讼中的所有权利的行使之前提,对于律师而言,可谓无受案即无权利,因此,受案权是刑事诉讼中律师的权利之首。鉴于当事人既可以委托律师在整个诉讼过程的各阶段均担任辩护人,也可以只委托律师担任侦查或者审查起诉阶段的辩护人,而且,当事人可以随时解除委托关系而重新委托律师担任辩护人,因此,律师的受案权既存在于侦查阶段,也存在于审查起诉阶段,因而是律师贯穿于审前程序之中的一项重要权利。
 
       2、会见与通信权。会见与通信权,是指律师依法会见犯罪嫌疑人或者被告人以及与之通信的权利。尽管严格说来,会见与通信可以视为两种不同权利,但鉴于两者均为律师与当事人沟通的权利,只不过表现方式不同,因此,往往可以将两者予以合并而作为律师的一项权利。律师的会见与通信权的法律依据是律师法第三十三条与刑事诉讼法第三十七条。前者就律师会见犯罪嫌疑人或者被告人做出了原则性的规定,后者则就律师与犯罪嫌疑人或者被告人的会见与通信做出了较为具体的规定。据此,除犯罪嫌疑人或被告人系危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与特别重大贿赂犯罪者,辩护人在侦查阶段的会见需经侦查机关许可外,律师自受案始即可会见犯罪嫌疑人或被告人或者与之通信。
 
       在79与96刑事诉讼法语境下,律师的会见与通信权虽原则上得到了体认,但基于按照当时的规定,对所有在押人在侦查阶段的会见均得经侦查机关许可,而侦查机关往往做出不许可会见的决定,因此,律师的会见权的实现受到很大妨碍,以至于“会见难”成为当时刑事辩护实践中的最大难题之一。有鉴于此,现行刑事诉讼法将律师在侦查阶段的会见许可严格限于了三类犯罪,从而使“会见难”得到了很大程度的缓解,使律师的会见权在很大程度上落到了实处。
 
       在绝大部分情况下,作为辩护律师的当事人的犯罪嫌疑人或者被告人均处于被羁押(含指定居所的监视居住)状态,会见与通信系律师与当事人沟通的唯一途径,因此,对于律师来说,会见与通信权也是一项重要的权利。
 
       3、知情权。知情权,是指律师了解案情、案件处理情况与当事人个人情况尤其是对案件的处理有影响的个人情况的权利。根据现行法律的规定,律师的知情权可以分为对案情的知情权、对案件处理过程的知情权与对当事人个人情况的知情权三个方面。
 
       关于对案情的知情权的法律依据见诸现行刑事诉讼法第三十六条关于可以“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”以及第三十七条关于“可以了解案件有关情况”的规定。
 
         关于对案件的处理过程的知情权见诸现行刑事诉讼法第一百六十条关于公安机关应当“将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师”的规定。同时,鉴于第一百六十二条规定“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定”,故检察机关应就直接受理的案件移送审查起诉的情况告知辩护律师乃本条的题中之意。鉴于侦查机关的义务即是作为其相对人的律师的权利,故该二条关于侦查机关就移送审查起诉的情况告知辩护律师的义务的规定,无疑同时赋予了辩护律师以对移送审查起诉的知情权。
 
       至于对当事人个人情况的了解权,现行刑事诉讼法虽然很少有明确而直接的规定,但这是从有关法律规定中可以得出的当然结论。比如:刑事诉讼法第三十六条规定,辩护律师可以为犯罪嫌疑人申请变更强制措施,其自然有权利了解犯罪嫌疑人是否具备作为变更强制措施的条件的疾病、怀孕等情况。
 
        在79与96刑事诉讼法语境下,律师享受知情权虽然是当然之理,但关于知情权的明文规定极为有限。而现行刑事诉讼法第三十六、三十七条与一百六十条等新增的相关规定使律师的知情权更为全面与明确,这可谓关于律师的知情权的立法体认的一大进步。
 
       对案件及其处理情况与当事人个人情况的了解,是律师根据案件事实提出有利于当事人的辩护意见,维护当事人的合法权益的前提。尤其是在侦查阶段,辩护人无法查阅案卷材料,如再无法了解当事人所涉嫌的罪名与案件主要事实等,其辩护就只能无的放矢。因此,知情权之于刑事辩护,也具有举足轻重的意义。
 
        4、阅卷权。阅卷权是指辩护律师查阅、摘抄与复制案卷材料的权利。关于律师的阅卷权的法律依据,既见诸律师法第三十四条,也见诸刑事诉讼法第三十八条。两者共同规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。据此,律师的阅卷权不只是狭义上的查阅案卷的权利,而且还包括摘抄与复制案卷材料的权利。这是因为对案卷材料的分析、研究,仅凭单纯的查阅是不够的,只有摘抄与复制案卷材才便于对案卷材料的充分分析、研究,向司法机关有的放矢地提出律师意见。
 
       79与96刑事诉讼法虽然也就律师的阅卷权做出了规定,但其在审查起诉阶段将查阅、摘抄与复制的范围仅限于诉讼文书与技术性鉴定材料,实际上没有赋予律师在审查起诉阶段查阅主要材料的权利,只有到了法院审理阶段,律师才可以查阅、摘抄与复制全案材料。现行刑事诉讼法将律师查阅、摘抄与复制全部案卷材料的权利扩展到了审查起诉阶段,从而使律师的阅卷权得到了较为充分的立法体认。
 
        尽管对当事人与司法机关了解案情可以使辩护人在一定程度上为辩护律师提供辩护素材,但是,一方面,基于询问当事人与咨询司法机关而对案情的了解往往是不全面的,另一方面,当事人与司法机关就案件情况的介绍充其量只是大致的,因此,律师基于对当事人与办案机关的了解而对案情的把握,不可能给辩护提供完整的素材。而案卷材料包括与案件相关的所有证据与手续等,是定案的依据所在,因此,查阅案卷材料,可以为辩护提供完整的素材。相应地,阅卷权是一项比知情权更为重要的律师权利。
 
       5、调查取证权。广义上的调查取证权是辩护律师就案件事实以及对案件的处理有影响的情况进行调查,收集证据以及司法机关收集、调取证据的权利。具体可以分为自行调查取证权与申请调查取证权。早在79与96刑事诉讼法中,律师的这一权利即得到了立法体认。现行律师法与刑事诉讼法沿袭这一立法精神,进一步确认了律师的调查取证权。
 
       律师的自行调查取证权是指辩护律师就案件事实与对案件的处理有影响的情况直接进行调查取证的权利。其法律依据是律师法第三十五条第二款与刑事诉讼法第四十一条。前者规定,律师“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。表面上,这一规定不是专门针对刑事辩护律师的调查取证的授权,但因刑事辩护属于法律事务之一,因此,该规定授予了辩护律师自行调查取证权,是当然之法理。后者规定,“辩护律师经证人或者有关单位和个人同意可以向他们收集与本案有关的材料”,“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。
 
       律师的申请取证权是指辩护律师申请检察机关与法院收集、调取证据的权利。其法律依据是律师法第三十五条第二款与刑事诉讼法第四十一条。两者均规定,辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”。法律之所以在自行调查取证权之外,还赋予律师以申请取证权,是因为在现行法律构架下,一方面,律师对证人等的调查取证需经其同意,而在其不予同意的情况下,律师的调查取证将无功而终,另一方面,某些证据基于种种原因,仅凭律师自行提取是无法实现的,如:证人或书证、物证不在境内、证据涉及国家秘密等,因此,申请检察机关或者法院收集、调取有关证据,便成为唯一的选择。相应地,申请调查取证权也就作为自行调查取证权的补充而存在。
 
       基于谁主张谁举证的规则,在刑事诉讼中,证据的收集与提取是侦查与公诉机关的职能,辩护人主要是针对已然收集与提取的证据的审查判断提出有利于当事人的辩护意见,通常不需收集与提取证据。然而,侦查机关与公诉机关所收集与提取的证据,既可能因程序不合法而不符合合法性要求,也可能因弄虚作假而不具有真实性,还可能因为取证片面或者疏漏而未收集与提取有利于当事人的证据。而要补救这一切,赋予律师以调查取证权便是完全必要的。因此,律师的调查取证权虽不如阅卷权等一样重要,但其应该是辩护律师必备的权利之一。
 
        6、申请权。申请权是辩护律师依法请求司法机关为或者不为某种行为的权利。在现行刑事诉讼法构架下,律师的申请权涉及面很广,可谓是关涉面最多的一种律师权利。其中,如下四项是律师在审前程序中最为重要的申请权:
 
        其一,申请会见权。现行刑事诉讼法第三十七条第三款与第五款就律师在侦查阶段的会见,有例外性限制,即规定律师对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人的会见,应当经过侦查机关的许可。而许可的前提是辩护律师提出申请,因为只有在有申请的前提下,才会有许可或者不许可会见的决定,因此,就对此列三类犯罪的嫌疑人的会见提出申请,系辩护律师理所当然的权利。
 
       其二,申请回避与复议权。刑事诉讼法第三十一条第二款规定,辩护人“可以依照本章的规定要求回避、申请复议”。据此,对于符合第二十八条与第二十九条所定之应予回避的人员,辩护人拥有申请其回避的权利。同时,在回避的申请被驳回后,辩护律师拥有就驳回申请回避的决定要求复议一次的权利。
 
        其三,申请变更强制措施权。刑事诉讼法第三十六条与第九十五条均授予了辩护律师申请变更强制措施的权利。前者是对律师在侦查阶段申请变更强制措施的授权,后者则是对律师在所有诉讼阶段包括作为审前程序的侦查与审查起诉阶段申请变更强制措施的授权。
 
        其四,申请解除超期强制措施权。刑事诉讼法第九十七条规定,辩护人“对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的,有权要求解除强制措施”。据此,在审前程序中,如遇所采取的强制措施已过法定期限,辩护人拥有申请解除的权利。
 
       申请权之所以涉及面广,是因为其构成辩护人引起司法机关正在进行的某一行为变更或者中止的必要前提,而这样的变更与中止,在刑事诉讼的各个环节均有可能发生。因此,作为在刑事诉讼中具有相当普适性的一项权利,律师的申请权的意义不容低估。
 
       应该指出的是,在79与96刑事诉讼法中,虽然也确认了律师的申请权,如前列申请解除超期强制措施的权利,便早已见诸79与96刑事诉讼法。然而,这种确认的面十分有限。如:前列申请回避与复议权、申请变更强制措施权,在79与96刑事诉讼法中均未得到相应的体认。现行刑事诉讼法不惜大量增加授予律师诸如申请回避全与复议、申请变更强制措施的权利的规定,可以明显地反映出立法者对辩护律师所应有的权利的更为重视。
 
        7、发表意见权。发表意见权是指辩护律师就案件事实与案件的处理提出自己的看法的权利。刑事诉讼法关于律师发表意见权的体认,散见于多处规定之中。可扼要列举如下:
 
       其一,对侦查活动与处理结果发表意见的权利。根据刑事诉讼法第三十六条的规定,辩护律师可以在向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况后,发表自己的意见。与这一规定相对应,刑事诉讼法设专条即第一百五十九条规定,“在案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取辩护律师的意见,并记录在案。辩护律师提出书面意见的,应当附卷”。两相对比可知,后一规定并非前一规定的简单重复。因为一方面,前者只是就律师对犯罪嫌疑人涉嫌罪名与案情提出意见的授权,而后者则是对律师就整个侦查过程与结果提出意见的授权,另一方面,前者侧重的是对律师提出意见的授权,而后者侧重的是对侦查机关听取律师意见的强制性要求。
 
        其二,就是否批准逮捕发表意见的权利。根据形势诉讼法第八十六条第二款的规定,检察机关审查批准逮捕,“可以听取辩护律师的意见,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见”。
 
        其三,就审查起诉发表意见的权利。刑事诉讼法第一百七十条规定,检察机关审查案件,应当听取辩护人的意见,并记录在卷。这表面看来是针对检察机关的要求,但同样是基于一方的义务即使相对方的权利的对应性,这一规定也就理所当然地包含着对律师就案件审查起诉发表意见的授权。
 
       律师在刑事诉讼中的职能在于发表意见以使当事人受到公正对待与处理。离开了发表意见权的权利,律师的辩护便无从谈起,辩护律师的角色也就形同虚设。因此,发表意见权本当为辩护律师的重要权利之一。然而,在79与96刑事诉讼法中,就审前程序而言,律师的发表意见权几乎是一片空白。至少就前列三项发表意见权而言,无一得到了体认。现行刑事诉讼法对审前程序中律师发表意见权的体认,彰显出立法者对律师在刑事诉讼中的主体角色的重视。
 
       8、申诉与控告权。申诉与控告权是指辩护人在依法行使诉讼权利受到司法机关及其工作人员的妨碍的情况下向检察机关申诉或者控告的权利。辩护律师的该项权利见诸刑事诉讼法第四十七条,辩护人“认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉。”
 
       基于“没有救济的权利不是权利”的原理,律师的权利的实现必须在其无法实现时有必要的救济手段。律师的申诉与控告权即是作为律师的权利的行使遇阻的情况下的一种救济而存在。因此,尽管严格说来,申诉与控告权不是辩护律师的一项主权利,但因其构成对律师主权利受阻时的救济,其系由主权利所派生的一项必不可少的权利,构成保障律师主权利的实现重要权利。
 
 
 
      二、审前程序中的律师权利的规范保障
 
       律师在刑事诉讼中的权利虽然得到了立法的体认,但是,一方面,立法的规定往往是概括性的甚至模糊的,在其执行上容易产生分歧,另一方面,对律师的授权往往构成对公权力的限制,引起作为公权力的行使者的司法机关及其人员的抵触,以致律师权的实现困难重重。因此,为保障律师权的有效行使,除立法本身的授权性规定之外,还应该有与之相配套的规范性文件来保障其实施。
 
       在我国特定的法律体制下,立法大多是经由司法解释及与之具有相当效力的规范性文件来施行的。关于立法所体认的律师权利的实现,也是由最高司法机关以及相关部门所制定的一系列规范性文件来保障其实施。就现今有效的规范性文件而言,在现行刑事诉讼法施行伊始,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会即颁布了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《六部委规定》)、最高人民检察院颁布了《刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《最高检规则》)、公安部也颁布了《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安部规定》)。这些文件在涉及律师权利行使时均做出了相对于刑事诉讼法更为详细与具体的规定。此后,最高人民检察院出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》(以下简称《最高检规定》),最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部也出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》(以下简称《两院三部规定》),专门就律师权利的保障做出了进一步明确的规定。现就这些规范性文件关于审前程序中的各项律师权利的保障归纳与分析如下:
 
      (一)关于受案权的规范保障
 
       关于受案权,规范性文件除重申刑事诉讼法的相关规定之外,在如下两方面有所突破与细化:
 
       1、增加了司法机关转达当事人聘请律师的要求的义务。刑事诉讼法只规定了司法机关有告知犯罪嫌疑人与被告人有权聘请律师的义务。但因在大部分情况下,当事人均处于被羁押或监视居住状态,其与外界的通信与联系受到了环境的限制,律师难以及时接受委托担任其辩护人。鉴于这一情况,《最高检规则》第三十七条、《最高检规定》第三条与《公安部规定》第四十一条均明文规定,在告知在押的犯罪嫌疑人有权聘请律师辩护而其要求聘请律师的情况下,公安机关与检察机关应当及时向其关系人或者指定的人员与律师转达其要求。此等规定,可以有效地避免司法机关只告知而不转达以致当事人聘请律师辩护权的不能及时行使。鉴于当事人的聘请律师辩护权与律师在刑事诉讼中的受案权只是一个问题的两个方面,保障当事人聘请律师权的及时有效行使,也就是保障律师受案权的及时行使,因此,前列两个规范性文件在刑事诉讼法的规定的基础上,赋予司法机关转达当事人聘请律师的请求的义务,应该理解为也是保障律师受案权的实现的一种得力举措。
 
       2、明确了对律师受案范围的限制。刑事诉讼法本身并无关于律师受理刑事案件的权利的限制性规定。但《六部委规定》、《最高检规则》与《公安部规定》均做出专门规定,对律师的受案范围作出了限制。《六部委规定》第三十一条、《最高检规则》第三十八条均规定,一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人辩护,不得为两名以上的未同案但实施的犯罪相互关联的犯罪嫌疑人辩护。而《公安部规定》第三十一条规定,对于同一案件的犯罪嫌疑人委托同一名辩护律师的,或者两名以上未同案但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人委托同一名辩护律师的,公安机关应当要求其更换辩护人。此等规定,表面看来是禁止律师在两种情况下担任辩护人,但其同时意味着在除此之外的所有情况下,律师均可受理案件,从而为防止司法机关与司法人员以任何理由妨碍律师在其他情况下的受案权的实现提供了保障。
 
       3、细化了关于解除委托关系与更换辩护人的规定。鉴于刑事诉讼法第三十三条规定了犯罪嫌疑人、被告人在押的可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人,而第四十三条却将拒绝辩护与改聘律师的主体限于被告人。当被告人的意见与其监护人或近亲属的意见不一致时,辩护律师是否可以不同意解除委托关系便成其为问题。同时,律师法第三十二条规定,委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护,也可以另行委托律师担任辩护人。这一规定无疑适用于作为审前程序的侦查与审查起诉阶段。但刑事诉讼法第四十三条却将拒绝辩护与改聘律师辩护的主体限于被告人,将这一行为发生的场合限于“在审判过程中”。这样,关于在侦查阶段与审查起诉阶段,当事人是否可以解除与辩护律师的委托关系以及是否可以改聘其他律师辩护,律师法与刑事诉讼法的规定便存在很大的出入与冲突,在导致当事人的拒绝辩护权与改聘律师辩护权无所适从的同时,也必将连带导致律师的受案权的实现发生障碍。因为完整意义上的律师受权当然包括是否继续辩护的权利。最近出台的两个保障律师权利的规范性文件,即《最高检规定》与《两院三部规定》就当事人解除与律师的委托关系以及改聘辩护人做出了细化性的规定,从而解决了可能妨碍律师受案权的行使的两个问题:
 
         其一,明确了拒绝辩护与改聘律师辩护的主体是犯罪嫌疑人或者被告人本人。根据《最高检规定》第三条的规定,犯罪嫌疑人的监护人、近亲属代为聘请律师的,应当由犯罪嫌疑人确认委托关系。既然监护人与近亲属代为聘请律师只有在犯罪嫌疑人确认下才有效,自然而然地,解除委托辩护关系与改聘律师的决定权也应该归于犯罪嫌疑人本人。而根据《两院三部规定》第八条的规定的精神可知,在押的犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属解除代为委托辩护关系的,需经犯罪嫌疑人、被告人同意。因为其虽未直接做出如此规定,但其规定,只有在经犯罪嫌疑人或被告人同意解除代为委托的辩护关系的前提下,新委托的辩护律师始可会见犯罪嫌疑人或被告人,这意味着在未经犯罪嫌疑人或被告人同意的情况下,对代为委托辩护关系的解除无效。因此,此等规定消除了辩护律师对既已受理的案件究竟应基于谁的意志而解除委托辩护关系的疑惑,为其受案权的正确行使提供了依据。
 
       其二,明确了拒绝辩护与改聘律师辩护的场合不只限于审判过程中。鉴于上列两个规范性文件对于解除代为委托辩护关系的解除的主体均规定可以是“犯罪嫌疑人”,而“犯罪嫌疑人”是侦查与审查起诉阶段特有的概念,“被告人”是移送起诉后所独有的概念,因此,该两个文件在明确解除代为委托的辩护关系的主体的同时,也就明确了解除委托辩护关系的场合不只是审判阶段,而且也可以是侦查与审查起诉阶段,从而消除了前述在审前程序中是否可以解除委托辩护关系的立法歧义,为辩护律师正确行使受案权提供了保障。
 
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      (二)关于会见与通信权的规范保障
 
      鉴于刑事诉讼法已就律师的会见与通信权做出相对刚性的规定,明显违法的妨碍律师会见与通信的情况不易发生,所以,相关规范性文件所做的努力主要是有效防止司法机关以变相或者变通的方式妨碍律师会见权的行使。在这方面,相关规范性文件主要做了如下努力:
 
       1、要求看守所依法保障律师会见的顺利进行。《两院三部规定》是就保障律师会见权的行使最为完善的规范性文件,其最为突出的是,设专条即第七条以大量篇幅就保障律师的会见权对看守所做出了全面而详细的要求。其不但禁止看守所以附加法律规定之外的任何条件给律师会见设置障碍,而且要求为律师会见提供充分的便利条件,并就保障律师会见的时间与次数、律师会见的场所、律师会见不被监听、律师的共同会见以及律师助理人员随同律师会见等做出了具体规定。此外,其还以第八条对解除委托关系与改聘律师的情况下的律师会见做出了专门规定。
 
       2、严格规范许可会见制度。基于刑事诉讼法将只有经许可才可会见的范围限于三类犯罪的嫌疑人,为防止侦查机关人为的扩大这一范围,妨碍律师的会见权的实现,多个规范性文件均做出了将只有经许可才可会见的范围以法定的三类犯罪的嫌疑人为限的规定。具体而言,有关规范性文件在刑事诉讼法的规定的基础上,做了如下方面的具体规定:
 
       其一,细化了会见许可的程序。根据《公安部规定》第四十九条、《最高检规则》第四十五条与《最高检规定》第五条,辩护律师对涉嫌三类犯罪的嫌疑人的会见,应该提出申请。就该申请,公安机关应在48小时内、检察机关应在三日内做出许可或者不许可会见的决定,并将决定书面通知或者答复申请会见的辩护律师,且在不许可会见的情况下,公安机关还应说明理由。《两院三部规定》第九条在重审这些规定的基础上,还明确规定,在辩护律师提出会见申请后,侦查机关应当“明确告知负责与辩护律师联系的部门及工作人员的联系方式”。此等规定,为避免侦查机关对律师就会见经许可才可会见的嫌疑人所提出的申请置之不理、久拖不决、任意不许可或者推诿搪塞提供了保障,从而为律师在经许可才可会见的情况下的会见权的实现创造了条件。
 
       其二,明确了不许可会见的条件。为避免侦查机关滥用会见许可权而就三类犯罪的嫌疑人不分情由的不许可会见,有关规范性文件就不许可会见的条件做了严格的限制,并明确在这些条件消失后应当许可会见。根据《公安部规定》第四十九条的规定,即使是危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪的嫌疑人,也并非一律不许可会见,只有例外情况下即“有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形”,才可以不许可会见,否则,“应当做出许可的决定”。而且,在这两种例外情况消失后,应当许可会见,即是说,一开始不许可会见的不等于一直不许可会见。尤其是,该条还明确列举了“有碍侦查”的四种情形,即只有存在这四种情形之一才可不许可会见,从而为避免滥用“有碍侦查”的概念扩大不许可会见的范围提供了保障。根据《最高检规则》第四十五条,对于检查机关自侦的案件,重大贿赂犯罪限于三种情况才属于经许可才可会见的范畴,这有助于防止滥用“重大贿赂犯罪”的概念而限制律师的会见。该条还规定,在有碍侦查的情况消失后,应当通知辩护人可以不经许可会见,而且,在侦查终结前应当许可会见,从而明确了并非在整个侦查阶段均不可会见。《最高检规定》第五条不但原则上重审了该条规定的此等精神,而且明确规定,“除特别重大贿赂犯罪案件外,其他案件依法不需要经许可会见”。尽管这是刑事诉讼法相关规定的当然之理,但这一规定的意义在于强调不可将许可会见的范围扩大至其他职务犯罪,从而杜绝了以类比解释与扩大解释限制律师在职务犯罪中的会见权的可能性。《两院三部规定》重申了前列规范性文件关于只有在对三类犯罪嫌疑人的会见存在有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情况下,才可不许可会见,且在该等情形消失后应当许可会见,并明确规定,对于特别重大贿赂案件在侦查终结前,应当许可辩护律师至少会见一次犯罪嫌疑人。
 
        其三,严禁违背立法本意限制律师会见。《两院三部规定》在规范律师会见许可方面,还有一项看似平常实则极为重要则有针对性的规定,即其第九条第二款关于“侦查机关不得随意解释和扩大前款所述三类案件的范围,限制律师会见”。正如后文将专门述及的一样,自现行刑事诉讼法生效后,司法机关通过扩大解释或者类比解释而扩大三类犯罪的范围,违背立法原意限制律师会见的情况业已发生。以规范性文件禁止类似情况的出现,实属必要。因此,不得不说,这一规定对于切实保障律师会见权的实现具有重要意义。
 
       3、强化了对律师通信权的保障。刑事诉讼法只概括性地规定了律师拥有与在押犯罪嫌疑人或被告人通信的权利,而未就保障这一权利实现的做出进一步的要求。其他规范性文件亦未有这方面的具体规定。有鉴于此,《两院三部规定》在第十三条明文规定,只要信件内容不涉嫌违法犯罪,看守所即应当及时传递律师与其当事人的往来信件,且不得截留、复制、删改信件,不得向办案机关提供信件内容。这是因为,看守所是律师与当事人的往来信件的收转者,如信件不能及时传递,可能影响信件所及事项的处理,如信件内容不违法却加以截留、复制、删改或被提供给办案机关,则侵犯了律师与当事人之间在法定范围内的通信自由权,与法律赋予律师的通信权的旨趣相悖。
 
 
 
 
 
      (三)关于知情权的规范保障
 
        就律师的知情权而言,有关规范性文件也做了相对于刑事诉讼法更为明确而具体的规定,为其实现提供了更为切实可行的保障。主要表现在如下方面:
 
        1、赋予了司法机关的应律师要求告知律师案件基本情况的义务。刑事诉讼法只授权律师在侦查阶段可以向侦查机关了解案件主要情况,而未规定侦查机关应当就有关情况告知律师。这样,难免出现有问无答的情况。同时,刑事诉讼法也只就律师在侦查阶段向侦查机关了解案情做出了明文规定,而未就审查起诉阶段做出类似规定。先行出台的多个规范性文件,对此也未予以注意。但《两院三部规定》对此予以了充分重视,做出了对于辩护人依法提出的了解案情的请求,办案机关应当依法告知的规定。这一方面弥补了刑事诉讼法没有规定侦查机关的告知义务的缺憾,可以避免有问无答的局面的发生,另一方面,将律师对案情的了解权由侦查阶段扩展到了审查起诉阶段,因为其不只是将告知义务限于侦查机关,而是包括整个办案机关,自然也就包括作为审查起诉阶段的办案机关的公诉部门。
 
        2、明确了律师可以了解、司法机关应该告知的案情的内容。刑事诉讼法只就律师在侦查阶段规定可以了解嫌疑人所涉嫌的罪名和案件相关情况。显然,所谓相关情况是一个十分模糊的概念,给了侦查机关以是否告知与告知什么的很大任意自主权。为避免司法机关在告知律师案情时的任意性所可能给律师的知情权造成的妨碍,《两院三部规定》第六条对律师可以了解、办案机关应予告知的案情做出了较为明确而具体规定,即包括犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或者被指控的罪名、当时已查明的该罪的主要事实,被采取、变更、解除强制措施的情况以及侦查机关延长侦查羁押期限等情况。这一明确规定,对于防止律师对案情尤其是在无法查阅案卷的侦查阶段对案情的知情权的落空,无疑可以起到重要作用。
 
       3、弥补了刑事诉讼法关于律师对重大程序性决定的知情权的规定的不足。刑事诉讼法只就侦查终结后侦查机关应当就移送审查起诉的决定告知辩护律师,而未规定,审查起诉部门应当将审查起诉阶段的重大程序性决定告知律师。《两院三部规定》第六条第二款弥补了这一缺憾,明文规定,审查起诉阶段的退回补充侦查与提起公诉等重大程序性决定,应当告知辩护律师。
 
 
 
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     (四)关于阅卷权的规范保障
 
       尽管刑事诉讼法关于律师阅卷权的规定是刚性的,而且较为具体与明确,律师阅卷权的实现不会再存在大的障碍,但是,相关规范性文件还是在重申这一规定的精神的前提下,就保障律师的会见权做出了更为明确而具体的规定。主要表现在如下方面:
 
         1、就安排阅卷的时间提出了严格要求。为保障律师能及时查阅、摘抄与复制案卷,《最高检规则》第四十八条、《最高检规定》第六条与《两院三部规定》第十四条均强调检察机关应及时乃至在当时安排律师阅卷,并规定无法当时安排的,应在三个工作日内安排。
 
       2、就为阅卷提供便利提出了明确要求。为保障律师阅卷的顺利与高效,上列规范性文件的相应条款做出了如下规定:(1)明确要求为辩护律师查阅、摘抄与复制案卷提供方便;(2)律师复制案卷材料的收费以工本费为限;(3)不得限制律师阅卷的次数与时间;(4)提起公诉后,对案卷所附证据材料有调整或者补充的,应当及时告知辩护律师;(5)律师复制案卷材料不受复制方式的限制;(6)律师可以带助理协助阅卷。
 
        3、就阅卷的内容做了具体规定。一般而言,只要是对案件处理有影响的案卷材料,律师都应该可以查阅、摘抄或复制。为防止检察机关对律师的阅卷内容加以不当限制,上列规范性文件还就律师查阅、摘抄或复制案卷的内容做了具体规定。据此,《两院三部规定》第十四条与第十六条规定,律师除不得查阅、摘抄或复制诸如检察委员会的讨论记录之类依法不得公开的材料,以及查阅、摘抄或复制属于国家秘密的材料需经检察机关同意外,可以查阅、摘抄或复制其他任何案卷材料,包括退回补充侦查后提交的证据材料与辩护人申请调取的侦查机关已经收集但原来没有提交的证据材料。
 
 
 
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      (五)关于调查取证权的规范保障
 
        就律师的自行调查取证权而言,因其系律师自主的一项权利,通常不受公权力的干预,因此,相关规范性文件除在个别情况下就此做了保障性规定,关注点主要集中在律师的申请调查取证权的保障上。具体而言,有关规范性文件就律师的调查取证权的保障,主要做了如下规定:
 
        1、明确了司法机关受理律师提交的证据的程序。根据《两院三部规定》第十五条,辩护律师提交与案件有关的材料的,公安与检察机关应当在工作时间和办公场所予以接待,当面了解律师提交材料的目的、来源和主要内容等情况并记录在案,与材料一并附卷,并出具回执。这一规定实际上是由律师自行调查取证权所派生的司法机关的义务。因为律师自行调查取证的目的就在于通过司法机关的收录、审查而对案件事实做出有利犯罪嫌疑人的认定。仅有对律师自行调查取证权的立法体认而不赋予司法机关以接受作为律师调查取证的结果的证据材料,或者不将其附卷连同其他证据材料一并审查,律师的自行调查取证权便形同虚设。
 
        2、明确了处理律师申请调取司法机关已收集但未提交的有利证据的程序。根据《两院三部规定》第十六条,在审查起诉阶段辩护人申请调取公安机关收集但未提交的有利于犯罪嫌疑人的证据材料的,检察机关应当及时审查。如审查后认为申请调取的证据材料已收集并与案件事实有关联,应当及时调取。经审查不予调取的,应当书面说明理由。
 
         3、明确了处理律师申请向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证的程序。被害人或其近亲属、被害人提供的证人,基于与被害人特有的利害关系,对当案承办律师可能持本能的排斥态度,从而可能对律师的调查取证不予配合。同时,因为这些人往往系控方证人,律师的介入有可能导致控方证据的逆转。因此,刑事诉讼法规定,律师向这些人的调查取证,应得到司法机关同意。然而,正由于这些人是控方证人,在律师申请向其调查取证时,司法机关也容易产生本能的抵触,以致律师的申请可能遇到久拖不决或者不予理睬等情况,从而使律师在这种情况下的调查取证权落空。为避免此类情况的发生,《两院三部规定》第十七条规定,检察机关在收到律师的申请后,应当在七日内做出是否许可的答复。
 
       4、明确了处理律师申请检察机关收集、调取证据的程序。刑事诉讼法虽然授予了律师申请取证权,但其未就司法机关受理申请后该如何作为做出进一步的规定。这给司法机关对律师的申请取证置之不理或者应付了事留有余地。为堵塞这一漏洞,《两院三部规定》第十八条规定,检察机关在收到律师的提请取证申请后,应当在三日内做出是否同意的决定,且当律师系书面申请时,应于书面答复。
 
        5、明确了律师可以向正在服刑的罪犯调查取证。监狱虽然不是刑事诉讼的参与人,其与律师之间不存在诉讼地位的对立关系,但其毕竟属于公权力机构,而且其角色的特殊性决定其环境的相对封闭性与管理的严格性。而作为刑罚执行对象的正在服刑的罪犯,与外人的会见也受到严格的限制。然而,辩护律师在办理案件过程中,难免需要到监狱向正在服刑的罪犯调查取证,因为其可能是律师正在辩护的案件的当事人的同案人员、证人或者知情人。在刑事诉讼法只概况性地授予律师以调查取证权的情况下,其前往监狱向正在服刑的罪犯调查取证,势必遇到种种羁绊,难以顺利进行。有鉴于此,《两院三部规定》第十九条就律师申请向正在服刑的罪犯的调查取证做出了专门规定。据此,监管机构应当及时安排调查取证,并提供合适场所与便利。但如正在服刑的罪犯属于律师所承担的案件的被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的,律师在审前程序中的会见还需经检察机关许可。
 
 
 
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      (六)关于申请权的规范保障
 
       有关规范性文件就律师申请会见权的保障性规定,在前文关于会见权的规范保障中已经述及,在此不赘。在此值得一提的是,有关规范性文件不但就律师的申请回避与复议权、申请变更、解除强制措施权的实现做出了比刑事诉讼法更为明晰的规定,而且还不拘泥于法律规定而是遵循法律精神与法理,就律师的申请权做了扩大性的解释与保障。具体可以分析如下:
 
        1、《公安部规则》第三十九条明文规定,“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议”,据此,对于具有该《规则》第三十条所列四种情况的公安机关负责人、侦查人员,律师可以申请其回避。根据第三十二条的规定,辩护律师要求回避的,应当提出申请并说明理由,口头申请的,公安机关应当记录在卷。根据第三十四条的规定,对于律师的申请,公安机关一般应该在收到申请的二日内、情况复杂的可以在收到申请的五日内做出决定。
 
        2、按《两院三部规定》第二十二条规定,律师书面申请变更或者解除强制措施的,侦查机关与审查起诉部门应当在三日内做出处理决定,对于申请符合法律规定的,应该及时变更或者解除强制措施。对于律师的申请不符合法律规定的,应当书面告知,并说明理由。这一规定实际上是将律师的申请变更强制措施权与申请解除强制措施权合二为一,为其实现提供了同一的规范保障。其意义在于,防止司法机关对律师的该二项申请置之不理、久拖不决或者应付了事,因而对律师的申请变更强制措施权与申请撤销强制措施权的实现具有重要意义。
 
        3、刑事诉讼法只就律师在法院审理阶段申请非法证据排除的权利做出了原则性的规定。如果不顾该规定的立法精神与法律解释的原理,律师的申请非法证据排除权便会被理解为仅存于审判阶段。然而,鉴于侦查机关与审查起诉部门均有不得制造与采信非法证据的义务,因此,非法证据排除并非法院特有的职能。与此相适应,律师的申请非法证据排除权也并非限于在法院审理阶段行使。有鉴于此,《两院三部规定》突破刑事诉讼法有关规定的字面含义,根据立法精神与法律解释原理,在第二十三条规定,“辩护律师在侦查、审查起诉、审判期间发现案件有关证据存在刑事诉讼法第五十四条规定的情形的,可以向办案机关申请排除非法证据”,从而将律师的申请非法证据排除权的行使延伸到了审前程序中。
 
 
 
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      (七)关于发表意见权的规范保障
 
       刑事诉讼法尽管就律师发表意见有多处授权,但在字面上没有赋予司法机关听取与如何听取律师意见的义务,因此,在没有进一步明确而具体的规定的情况下,律师即使发表了意见,也可能得不到司法机关的采纳,以致律师的发表意见权徒有形式。尽管因为刑事诉讼法的相关规定是强制性的,因而有关规范性文件就保障律师发表意见权似乎没有过多的做出保障性规定的必要,但是,《最高检规定》就刑事诉讼法相关规定做出了超出其字面含义的规定,从而使对律师发表意见权的规范保障有了突破性的发展。
 
        具体说来,便是《最高检规定》设专条即第八条不但规定“人民检察院应当依法保障律师在诉讼中提出意见的权利”,而且强调“人民检察院应当主动听取并高度重视律师意见”。在这里,主动二字意味着无论在侦查阶段还是在审查批准逮捕阶段抑或是在审查起诉阶段,检察机关无论律师是否提出要求,均得征求并听取其意见,而不得坐等律师提出意见,更遑论以律师没有要求提出意见作为不听取律师意见的理由。不仅如此,其还规定,对于律师以书面形式提出不构成犯罪,罪轻或者减轻、免除刑事责任、无社会危险性等重大实体性意见以及不适宜羁押、侦查活动违法等重大程序性意见的,办案人员必须进行审查,在相关工作文件中叙明律师提出的意见并说明是否采纳的情况和理由。这意味着检察机关对于律师书面提出的重大意见,不但要听取,而且不能只听不取,而是必须在听取意见后严格依法决定采纳与否。
 
 
 
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       (八)关于申诉与控告权的规范保障保障
 
       有关规范性文件并未因律师的申诉与控告权不是律师在刑事诉讼中的主权利而对其实现等闲视之。相反,该等文件对于作为律师其他权利受阻的补救手段的申诉与控告权也都予以了相当的重视,并为其实现提供了一定的保障。
 
        1、规定了检察机关受理律师申诉、控告的处理时限。《六部委规定》第十条、《最高检规则》第五十八条、《最高检规定》第十一条与《两院三部规定》均强调检察机关在受理律师的申诉与控告后,应当在十日内答复律师。《最高检规定》从严以律己见,在第十二条特别强调,“对检察机关办案部门或者检察人员在诉讼活动中阻碍律师依法会见权、阅卷权等诉讼权利的申诉或者控告,接受申诉或者控告的人民检察院控告检察部门应当立即进行调查核实”。这在很大程度上为律师的申诉或控诉不被久拖不决提供了保障。
 
        2、细化了对律师申诉、控告事项的受理范围。鉴于根据刑事诉讼法的规定,律师的申诉或控告的受理与处理者是检察机关,因此,最高人民检察院所制定或其参与制定的有关规范性文件就应该受理的律师申诉或控告事由进行了相对明确而具体的列举。《最高检规则》列举了十六项应予受理的律师申诉或控告事由,《两院三部规定》第四十二条也明文列举了应予受理的律师申诉或控告的六项事由。值得注意的是,该二文件相关条文的列举均有关于“其他阻碍辩护人依法行使诉讼权利的”均在受理申诉、控诉之列的兜底性规定,因此,事实上,有关规范性文件实际上已将所有阻碍律师权利行使的情形均纳入了律师可以申诉或控诉、检察机关应于受理之列。这为律师的申诉或控诉与检察机关对申诉、控诉的受理范围提供了明确的指引。
 
        3、规定了检察机关对律师申诉、控诉的处理方式。《最高检规则》五十八条、《最高检规定》第十一条与《两院六部规定》第四十二条均规定,对于律师的申诉或控告,检察机关依法受理后,应当在审查后,视情做出处理,并将处理情况书面答复律师。即对于律师所申诉或控告情况属实的,通知有关机关纠正,情况不属实的,对律师做好说明解释工作。其中,《最高检规定》就对检察机关或其工作人员自身妨碍律师权利行使的申诉或控告还从严规定,对于在律师申诉或控告查实后,通知纠正但“仍不纠正好或者屡纠屡犯的,应当向纪检监察部门通报并报告检察长,由纪检监察部门依照有关规定调查处理,相关责任人构成违纪的给予纪律处分,并记入执法档案,予以通报”。此等规定,对于防止律师的申诉或控告无果而终提供了较为可行的规范保障。
 
       如果说刑事诉讼法所做的原则性规定尚失之笼统,以致律师的法定权利难以落到实处的话,那么,规范性文件的前述一系列规定,则弥补了这一不足,在很大程度上构成律师的法定权利得以现实的重要保障。
 
 
 
注释:
 
[①]中央领导的有关讲话,可以视为高层对律师权利的重视的标志。如:中国中央政法委员会书记孟建柱在2015年的全国律师代表大会上的讲话,便以“要充分保障律师执业权利,为律师执业创造更好环境”为主题。见:《孟建柱:要充分保障律师执业权利》。http://money.163.com/15/0820/20/B1G4VV9000254TI5.html。
 
[②]这三个规范性文件分别是《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》、《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》。
 
[③]根据96刑事诉讼法第三十四条的规定,公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人才有权委托辩护人。根据其第九十六条的规定,律师在侦查阶段可为的仅仅是为犯罪嫌疑人“提供法律咨询、代理申诉、控诉”或者“为其申请取保候审”,而不是为其辩护。据此,在当时,律师在侦查阶段并无真正意义上的辩护权,而只有提供法律帮助权。
 
[④] 96刑事诉讼法第九十六条第二款规定,律师会见在押犯罪嫌疑人,侦查机关可以视情决定派员在场;涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。
 
 
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