对当前我国行政公益诉讼的思考
摘 要：我国行政公益诉讼困于主观诉讼与客观诉讼的理论之笼，使得大量的有关公共利益的案件不受法律审查，同时检察院作为法律监督机关，也失去了监督政府依法行政的主要途径。在新行政诉讼法中尽管依然坚持主观诉讼，没有规定行政公益诉讼，但是由于公民理性的进一步推进促使各地法院和检察院加强对政府行政行为的监督，广泛运用司法建议的手段，并勇于起诉和立案，使得这一领域不再游离于法律之外，体现出当前我国司法机关勇于担当。同时实践中出现的问题及经验教训值得我们及时反思、归纳总结。
一、行政公益诉讼之理论探讨
通过对新《行政诉讼法》立法目的的修改分析不难发现，其目的有三：一是保证人民法院公正、及时审理行政案件，二是解决行政争议，三是监督行政机关依法行使职权。与修改前相比，凸显了诉讼的争诉功能和监督功能。尽管在立法过程中还有一些争论，例如有些地方法院认为应将“维护”改为“促进”，也有人提出应删除“维护和监督”的观点，但立法中比较一致的观点是，行政诉讼法是一部监督行政机关依法行政的法律，而非维护行政机关权威的法律。行政诉讼法功能的转变说明公众对行政诉讼性质新的认识和对监督行政机关的要求，这符合将行政诉讼法作为行政监督法的体系定位。同时也剥离了行政审判权对行政权力的依附和从属地位，行政审判权是在我国权力分立与相互制约体制下的司法权的组成部分。既然行政诉讼要加强对行政权的监督，但其又受不告不理原则的限制，因此司法权对行政权的监督是被动的，在两者之间需要一架桥梁，这架桥梁则是起诉，行政公益诉讼无疑增加了起诉的途径，作为对行政权监控手段之一的行政诉讼，则不应排除检察院作为原告而提起的行政公益诉讼。
（二）学理上对行政公益诉讼的讨论
学理上对行政公益的诉讼的探讨，在围绕《行政诉讼法》修改前有激烈的讨论，有极力认同者，也有反对者。认同者认为我国行政诉讼中应确立行政公益诉讼，并就行政公益诉讼的原告资格、受案范围、举证责任的分配、防止滥诉、公益的界定等方面进行了论证；反对者一般以认同者作为靶子，在批判认同者观点千篇一律，没有考虑中国现实制度的基础上认为，行政公益诉讼在我国困于公共利益概念的高度不确定性、域外的公益诉讼实践在我国探讨的偏颇和我国检察体制的背离，在我国建立行政公益诉讼为时尚早，而且维护公益也不是我国行政诉讼当前的主要任务。2012年杨建顺教授对我国建立行政公益诉讼进行了必要性、可行性的论证，从当下考虑或许建立全方位的行政公益客观诉讼确有诸多障碍，但是建立行政公诉则具有现行行政诉讼体制上的宽容、司法政策的鼓励和整个行政诉讼审判环境的好转等方面的优势条件。
行政公益诉讼符合行政诉讼的一般特征，以行政主体的行政行为作为起诉对象，而这种行为既可能是积极的作为，也可能是消极的不作为；行政公益诉讼具有与其他行政诉讼相对独立的特性，它以行政行为引起的公益关系为核心，这种公益关系在一般情况下是由行政主体积极的作为而使公共权利关系发生了变化，同时也可以由行政主体消极的不作为使公共权益关系变换等情况而引起。因此，行政公益诉讼的根源还是在于行政行为，行政公益诉讼也属于行政诉讼，其基本原理和实际操作，需要符合行政诉讼的理论，并在《行政诉讼法》的可控范围内。我国的《行政诉讼法》脱胎于民事诉讼，兼有若干刑事诉讼的特征，尽管行政诉讼经常被作为行政监督体系中的重要制度而被讨论，但不能否认行政诉讼仍然是我国三大诉讼三足鼎立制度中的重要一足。2012年在《民事诉讼法》的修改中已经明确规定了民事公益诉讼，并且《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》已于2016年2月1日由最高人民法院审判委员会第1677次会议通过并公布，自2016年5月1日起施行。充分说明在民事审判领域，公益诉讼获得较好的制度建设和现实审理的需求，因此我国公益诉讼不是不能建立，关键的问题在于如何与现行制度相衔接，解决理论争议上的的问题。从我国的现行诉讼制度上看，无论是在刑事领域，抑或民事领域，检察机关都可以提起诉讼。在刑事诉讼中，以检察机关提起公诉为主，但同时对几类案件赋予当事人提起自诉的权利；在民事诉讼中以当事人自诉为主，而不排除检察机关提起民事公益诉讼。因此，在行政诉讼领域，检察机关作为原告并无不妥。从诉讼目的上看，检察机关提起行政公益诉讼不仅是为了维护具有高度抽象性和不确定性的公共利益，更是从检察院自身职能出发，履行检察监督职责的具体表现，不仅监督行政机关依法行政，而且督促法院依法行使审判权。
行政公益诉讼之实证考量
行政公益诉讼呈现出的特点
根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（简称《实施办法》），行政公益诉讼主要是在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域，因此资源行政领域成为行政公益诉讼的高发区域。在中国裁判文书网检索有关行政公益诉讼的判决书有70份，通过分析人民检察院提起的行政公益诉讼有53起，以这53份判决书为视角，不难发现当前行政公益诉讼存在以下特征：
1.被告级别低，案件类型单一
与《实施办法》第28条规定的行政公益诉讼主要集中在资源行政类案件相一致，在53份已经公开的行政公益诉讼判决中，主管资源的行政部门成为被告的占绝大多数，其中国土资源局占17件、林业局占18件，具体分布如下图。而且这些行政机关集中在县以下的局或乡镇政府，只有极个别自然区保护管理局为县级以上建制。值得注意的是当前我国环境问题及其尖锐，但无论是《实施办法》，还是实践中环保局被诉的情形都不突出。在苏尼特左旗人民检察院诉苏尼特左旗生态环境保护局一案中，其案由是因苏尼特左旗生态环境保护局对采石场等九家企业未办理草原征占用申请审批手续，也未缴纳植被恢复费，而非法采石采砂行为未依法采取行政措施进行监管。由此可见以环保局为被告的案件多数仍然集中于生态环境，而不是当前比较突出的大气污染，反映出行政公益诉讼在权力监督中的刻意回避。相对其他资源行政单位，水务局的被诉率也不高，主要在于水资源与人们生活息息相关，特别在用水管理上往往因缴费的问题直接与公民个人发生关系，因而没有公益诉讼的空间。通过对53份判决的分析，我们也发现大量的行政公益诉讼案件的案由集中于行政机关不依法履行监督职责，在行政行为理论中，行政机关作出受益性行政行为后还要履行监督职责，只有个别案例体现在负担性行政行为，例如十堰市郧阳区人民检察院诉十堰市郧阳区林业局不履行法定职责一案，就是因为林业局对作出的罚款的行政处罚决定没有依法执行而被诉。在这一点上行政公益诉讼以资源行政案件为主，但在具体案件类型上则涉及行政许可案件、行政强制案件、行政处罚案件等等，以不作为行政案件为主要案由。
2.案件胜诉率高，判决类型单一
案件结果的高胜诉率的集中反映就是上诉率低，在中国裁判文书网检索，有关行政公益诉讼二审只有6起，而且这6起案件并不属于试点下的行政公益诉讼。在二审判决中法院认为法律并未赋予公民个人提起行政公益诉讼的资格，因而都被驳回上诉，维持原裁定（判决）。由此可见，检察院作为行政公益诉讼人提起的行政公益诉讼案件，被告几乎不会提出上诉，说明在行政公益诉讼积极试点的高压态势下，地方行政机关心理上的抗拒，从观念认识上只是将行政公益诉讼作为一项行政任务而完成，并不实际关心案件结果如何。从判决的类型上看，对检察院诉请的行政公益诉讼，法院一般都会确认行政机关的行政行为违法，并责令被告继续履行或采取补救措施，以公益诉讼人胜诉而告终。当然以被告胜诉的案例也有，但都是在检察院发出检察建议后，行政机关积极作为，在诉讼中已经履行了相应的行政职责或采取了补救措施并收到良好效果后，检察院撤诉。
行政公益诉讼存在的问题
管辖权上存在的问题
《实施办法》第29条具体规定了检察院对行政公益诉讼的管辖问题，从地域管辖上由违法行使职权或者不作为的行政机关所在地管辖，在级别管辖上一般由基层人民检察院管辖，当违法行使职权或者不作为的行政机关为县级以上人民政府时，由市级人民检察院管辖，从级别管辖上看，检察院的管辖权随被告级别的提高而提高。
实践中，在地域管辖上存在职权不相匹配的问题。在现实中，行政机关所在地与行政机关管辖范围并不一致，导致检察院的管辖难以对号入座。例如小陇山林业管理局前身是1982年甘肃省批复成立的天水地区头二三滩省级自然保护区，2006年2月21日经国办发[2006]9号文批准，晋升为国家级自然保护区，更名为甘肃小陇山国家级自然保护区管理局，其住所地位于甘肃省天水市秦州区，其管辖的小陇山国家级自然保护区位于甘肃省东南部，陇南市徽县、两当县的交界处，总面积31938公顷。因此当小陇山林业管理局在两当县行政区划内没有履行自己的职责或违法行使行政职权时，存在应由哪个检察院提起诉讼的问题。从《实施办法》第29条的规定来看则应由天水市人民检察院提起诉讼，但是天水市人民检察院不具有对两当县境内自然保护林区的检察监督权，而两当县检察院尽管其职责所在，但其不是违法行使行政职权的行政机关所在地的检察院，不是适格原告。
前置程序上存在的问题
《实施办法》第40条规定了诉前程序，要求人民检察院在提起行政公益诉讼前应当先行向相关行政机关提出检察建议。同时，第37条也提出人民检察院对审查终结的行政公益诉讼案件应当区分处理，既审查终结、提出检察建议、提起行政公益诉讼。第39条对审查终结的情形作了具体规定。作为审查终结而提出的检察建议与诉前程序中的检察建议之间的关系问题在《实施办法》中含糊不清，但是通过分析这三条具体条文和《实施办法》第二章的规定，可以得到这样的一种解释，在人民检察院发现行政公益诉讼案件，首先应当立案调查核实，根据调查核实后的实际情况区分处理，对行政机关没有违法行为或者不属于行政公益诉讼范围的案件应当终结审查，对认为有必要的提出检察建议的同时提出检察建议；对于属于行政公益诉讼范围的案件，检察院应当首先提出检察建议，督促行政机关依法履行职责或纠正违法行为，对于行政机关已经依法履行职责或纠正违法行为的，则终结审查，对于行政机关经过检查建议仍不履行职责没有纠正违法行为的则提起行政公益诉讼。具体关系如下图所示：
对行政公益诉讼之展望
案件来源之进一步拓宽
《实施办法》中规定的行政公益诉讼的案件来源主要是检察院在履职中发现的，这也是《实施办法》局限性的表现之一。一般而言，行政公益诉讼的案件线索来源至少有三种途径：一是群众举报、二是机关交办、三是检察机关自行发现，然而随着我国监督体系的不断完善，有关行政公益诉讼的案件线索来源不限于上述三种情况。其中还包括刑事侦查中发现的线索、职务犯罪侦查中发现的线索、国家监察机关移交的线索。随着国家权力体系的重新配置，国家监察委员会应运而生，由此在人大产生的政府、法院、检察院、监察委员会之间架构权力沟通的桥梁也是一项重要课题。在《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》中，明确“监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”的有关职权规定的内容来看，国家监察委员会将有关案件移送检察院提起公诉，“起诉”则是检察院与监察委员会权力对话的主要途径。行政公益诉讼作为对行政权的监督手段，其最终的处置方式则是起诉，因此监察委员会在行使职权的过程中发现的行政机关不履行或违法履行职权的，应当移交检察院调查起诉。当然对于检察院和监察委员会职责的划分应当是明确的，司法只是作为最后一道监督防线，而且由于其与行政权的关系，具有一定的谦抑性，移交检察院起诉的案件应当是监察委员会自身监察权之外且又符合《行政诉讼法》及有关行政公益诉讼的规定范围。
行政公益诉讼毕竟属于行政诉讼的一种类型，因此其在检察院的管辖上要考虑三个方面，一是与《行政诉讼法》规定的管辖相衔接，二是符合管辖的一般原理，三是考虑我国行政机关之间的职级关系和辖区范围。《行政诉讼法》在管辖方面经验的探索可以给检察院管辖行政公益诉讼一些经验参考。《行政诉讼法》对受案范围的规定有列举式，概括式，和混合模式，我国行政诉讼法采用混合模式，一是防止列举遗漏，二是防止对概括理解的不到位，列举式和概括式并行，可以在理解概括模式时提供参照物，防止理解的偏颇。我国对行政诉讼受案范围的考虑主要出于两个方面：一是行政行为的类型，二是行政诉讼所保护的权利类型。在《行政诉讼法》修改以前，行政诉讼存在管辖上的诸多困难，例如法院管辖级别低、传统文化遗留的弊病等，法院在这些难题的基础上形成提级管辖、交叉管辖、集中管辖和巡回法院管辖。检察院有关行政公益诉讼的管辖可以吸收上述经验，由于当前的行政公益诉讼主要集中在资源行政类案件，所以赋予林区检察院管辖权集中管辖林业资源行政类案件，是当前林区覆盖面积广，延伸不同行政区，检察院不便行使管辖权的主要途径。根据党的十八届四中全会决定提出探索设立跨行政区划人民法院审理行政案件的要求相一致，应当赋予检察院跨行政区划提起行政公益诉讼，而且实践中也证明借壳铁路法院、开发区法院、垦区法院、油田法院等，设立跨行政区划人民法院审理行政案件是一项有益尝试。林区检察院跨行政区划管辖行政公益诉讼，其优点主要表现在:更能发挥林区检察院的职能优势和办案经验、减少行政干预的起诉顾虑、更加强有力的实施监督维护公共利益等。当前行政公益诉讼所体现出的专业强之特点逐渐显现，在资源行政类案件对于不作为和违法作为判断上存在一定难度，其主要原因在于我国行政机关职责不明，规范性文件授权的情况大量存在，而且其作出行政行为的依据数量多，因此赋予专门检察院对行政公益诉讼的管辖权极为重要，且能够与我国的行政职级相匹配，与《行政诉讼法》规定的受案范围相衔接。
行政公益诉讼的发展有赖于当前我国权力模式的重新架构，在具体操作上受到自上而下试点的态势高压，所提供的经验尚不能满足立法层面的需要，比如在法院判决中对检察院以公益诉讼人的身份的说理及其少见，而且在庭审的辩护中也没有对相关理论问题提出对峙与，而是以传统的行政诉讼模式应诉，遵循行政诉讼“被告举证证明合法”的举证责任等原则，在行政诉讼发展的过程中，以全国人大授权决定的方式排除了个人和其他社会组织的诉讼资格，然而对其正当性的论证无论在理论上还是实践中显然是不足的，比较而言，从实践操作的层面上，解决技术难退则显得更为迫切。
作者简介：
马强强，男，汉族，中员，出生于1992年1月15日，甘肃天水人，毕业于甘肃政法学院，法学学士、法律硕士，甘肃端方律师事务所实习律师，联系地址：甘肃省天水市秦州区民主西路91号。联系电话：18709490513，ＱＱ：1037467516.