龚华丽
刑事辩护是中国律师也是世界各国律师的传统业务，是最能体现律师的社会职能和个人技能的一项业务。刑事辩护的法律设置，是体现一个国家对保护的重要内容。我国虽然有《刑事诉讼法》《律师法》及相关司法解释对律师参与刑事案件的辩护作了规定,但现实的情况是，法律法规无法得到贯彻执行，刑事辩护风险不断加大，刑事辩护业务裹足不前，作用越来越弱，专业律师越来越少，路越走越窄。
我自己曾经非常热爱刑辩事业，可是近些年来在目睹同行们纷纷掉头而去代理经济案件时，我也选择这了条道路。李庄案件发生后，我更感到做一名刑辩律师就像走在一片雷区中，不知何时会引爆，内心充满了恐惧。今天抖胆将自己的困惑与不安写出来，以期引起同仁们的共鸣和主管部门的重视。
一、刑事辩护的风险
任何一项事业都会存在风险，但刑事辩护业务的风险不同于其他风险，轻则使一名优秀的律师执业证被吊销，重则使律师甚至成名的大律师沦为阶下囚。从相关新闻们经常可以看到律师被判刑、非法拘禁、拘留、传讯、扣押律师证、被扣作人质、、拘禁、殴打、被阻碍履行律师职务等情况的报道。目前刑事辩护存在的风险主要表现以下几个方面：
1、 没有明确的政治定位，执业中存在政治风险。
律师制度属于法律制度的一部分，是上层建筑的组成部分。然而中国律师是统治阶级专政的工具还是社会生活中提供法律服务人员，并不十分清楚。
《律师法》第二条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”从该法律规定的来看，似乎从立法的角度确定了律师属于社会服务人员。但看一些政治文件，好像又不仅如此。胡总书记2004年1月23日在司法部《关于进一步加强律师队伍建设的报告》，中央其他领导同志的指示以及司法部有关学习该指示的文件，2008年孟建柱在全国政法系统学习贯彻党的十七大精神和胡总书记重要讲话专题研讨班上的总结讲话等相关文件，对律师进行了以下政治定位：（1）律师属于政法队伍的一员。（2）律师应当处于党的绝对领导之下。（3）司法部下发的《关于李庄违法违纪案件的通报》，更是明示律师有配合司法机关打击犯罪的义务。
从上述法律规定和有关政治文件可以看出，律师的政治地位并不明确，导致律师工作无所适从。律师要保护当事人合法权益，但当委托人的权益与党的利益、人民利益、国家利益出现矛盾时，律师应当如何应对？其中的政治风险可见一斑。
2、刑事辩护规则不完善，导致律师执业存在违法风险。
勿庸置疑，律师应当依法执业，不依法执业就会存在受到法律追究责任的风险。但依法执业的前提是有法可依，可惜的是时至今日，我国律师执业方面并没有系统有效的执业规范。
关于刑事律师执业规范的规定，笔者汇总如下：（1）1981年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》（2）1986年最高法院、最高检察院、司法部、公安部《关于律师参加诉讼的几项补充规定》（3）2008年最高人民法院、司法部关于《充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》（4）《律师法》（5）其他一些司法机关关于律师参与刑事诉讼的规定（6）中华律师协会1998年制定的《律师办理刑事案件规范》。
上述规定可以看出以下问题：（1）关于律师执业规范，并无系统的法律、司法解释的规定。（2）2008《律师法》部分规定因与《刑事诉讼法》存在冲突，司法机关基本不适用冲突的部分；《律师法》被司法机关抵制，不是立法技术问题，而是法律意识问题。（3）《律师办理刑事案件规范》因没有得到司法机关的认可，于是规范律师与司法机关的规定，基本上成为一纸空文。
《刑事诉讼法》颁布后，最高人民法院下发了《关于实施刑事诉讼法若干问题的解释》、最高人民检察院下发了《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部下发了《公安机关办理刑事案件程序规定》。律师参与刑事诉讼，司法部却无司法解释权，律师只能参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部对刑事律师介入的一些规定；法出多门，导致很多律师执业行为无法可依。
李庄案就是典型的例子。辩护律师在开庭前向被告人告知公诉机关提供的主要证据，是否违法？法律和司法解释并没有规定。认定违法的理由是：没有法律和司法解释规定，被告人可以复制证据材料，因此，辩护律师将证据内容告知被告人，应属于泄露国家机密的行为；但是法律明确规定被告人享有辩护权，如果被告人开庭前不知道公诉机关的证据，仅靠公诉人当庭宣读，怎么能够正常行使辩护权；同理，律师会见被告人时，如果不告知一些公诉机关的证据，就无法与被告进一步沟通，无法为被告人提供有力的辩护。
在实践中，律师向被告人告知证据材料的情况很常见，但如此常见问题，其合法性尚未界定，由此必然给律师执业造成潜在的风险。
3、《刑法》306条的规定使律师陷入帮助伪证罪的窘迫境地无法自拔。
律师接受每一起刑事案件，特别是涉黑、贪贿经济犯罪案件及社会影响大的焦点案件，律师都存在受到刑事追究的风险。刑辩律师为了从事实方面与控方抗衡取得成功的辩护，会根据案情进行调查取证工作，侦查及公诉机关为了使被告人得到有罪判决，也会利用职权限制或阻止律师取证。我们承认个别律师存在出于私利触犯法律的行为，但同时也必须承认确实存在律师无犯罪意图，但客观上却触犯了法律和公安机关、检察机关职业滥用职权的违法问题。纵观数年来被立案侦查的律师涉嫌犯罪案件中，有罪判决的是极少数。刑事诉讼法306条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、证据、帮助当事人毁灭、证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。虽然该条第二款规定，明确将辩护人、诉讼代理人非故意提供、出示、引用失实证人证言或其他证据的情形排除出追究刑事责任之列，但因法律上缺少对“引导”和“引诱”两词的明确的界定，而认定的主动权是在司法机关手中，在这种情况下律师纵然浑身是嘴也说不清。正是因为刑法306条对无罪的规定不够全体，执业律师面临风险是不可避免的。
4、来自当事人和其亲属的风险。
在刑事诉讼中，由于刑事制裁的残酷性，犯罪嫌疑人、被告人及其家属通常将律师视为救命草，受这种心理驱使，不少人处心积虑、不择手段地利用律师实现其目的。由于律师始终处于明处，而当事人及其亲属大多数时候又是在不动声色、不为律师所觉察的情况下策划、实施其利用律师的活动，加上律师始终抱有尽最大努力维护当事人利益的急切心理，因此，律师若稍有不慎，便极容易在刑事诉讼中成为被当事人及其亲属非法利用、操纵的牺牲品。从司法实践的情况来看，律师办理刑事案件出现险情，大多就是因为被当事人及其亲属暗中利用所致，有时甚至是当事人一方同公、检、法的部分司法工作人员暗中共谋利用律师，而这往往对律师造成致命的危害。当然造成律师在刑事诉讼被当事人及其亲属利用也是有律师自身的原因，概括起来，主要是律师自我约束力不强、警惕性不高、执业不规范；特别是一些年轻律师办案经验不足，抗风险能力不强，而同时又因为刚刚起步，案源较少、知名度不高，希望通过成功办理几件刑事案件迅速打开局面的心理十分迫切，因此更容易在执业中犯错误。
二、律师刑辩业务萎缩的原因
除了上述刑辩业务存在的各种风险，使律师们不愿意从事刑事辩护是导致刑事辩护业务萎缩的主要原因外，还有下列原因。
1、 来自法律体系对律师职业的歧视。虽然事实上大部分
律师的收入并不高，有许多人经常陷入职业谋生的苦恼。但仍有许多司法工作人员不仅认为律师收入高，而且认为律师挣钱太容易了。他们的观点是：刑事诉讼中全是公、检、法办案人员做事，律师的全部工作不过是会见一下当事人、看一下案卷材料、出一下庭，却把钱全拿走了；办案人员的工作量至少是律师的三倍，而收入不及律师的五分之一；而且．事情做好了，风光的是律师，事情弄砸了，受责难的是办案人员。正是这一些不平衡的心理，形成了法律体系中司法工作人员对律师的职业歧视。同时，由于公、检、法司法工作人员手中掌握着实施法律制裁的权力，加上目前中国的法制建设不够完善，这种职业歧视的心理随时都可能演变成置律师于死地的实际行动；许多法官就公开给被告人或家属说，请不请律师是你们的事，但如何判却是我的事，从而使被告人或家属放弃聘请律师的念头。
2、刑事辩护制度信任危机。在目前法制条件下，律师办理刑事案件中会见难、调查取证难、证据和辩护意见被采纳难的“三难”问题已成为制约刑事辩护业务开展的首要原因。侦查时，律师迟迟不能甚至根本不能见到犯罪嫌疑人，庭审时法官会经常打断或阻止律师发言。由此委托人对律师产生报怨，认为律师无能，加上不少司法工作人员经常跟当事人讲聘请律师没意义，以及社会上一批非律师人员从事带有欺骗性的法律服务活动，在一定程度上损害了律师的职业形象，致使不少犯罪嫌疑人、被告人及其亲属受这种风气的影响，认为请律师是经济上的浪费和精神上的愚弄，花钱请律师不如花钱走关系，因而不愿意聘请律师。
3、犯罪嫌疑人被告人经济困难，没有能力聘请律师。我国整体经济发展水平不高，可以说相当一部分群众的收入仅够维持温饱，不少犯罪嫌疑人、被告人就是因为经济窘迫等原因而走上偷、盗、抢等犯罪道路的。案发后许多人也就无经济能力聘请律师为其提供法律帮助和辩护。国家虽然设立了法律援助制度，但受援助的范围毕竟有限，同时由于案件补助偏低及发放不及时等原因使得不少律师事务所不愿接受法律援助案件，即便是接手了援助案件，不少律师对此也是持敷衍了事的态度，办案效果自然大打折扣。
4、刑事辩护人才流失，辩护质量下降。刑事辩护业务面临的困境和风险，使长年从事刑事辩护的律师对刑事辩护失去信心改做民商和非诉业务，大量的刑事案件由新手承办。刑事辩护业务成为新律师谋生的手段，同时也使刚从事律师职业缺乏经验和风险防范能力的新人陷入法律的陷阱，客观上使辩护率和辩护质量严重下降，刑事辩护业务进入恶性循环境地。有经验丰富者不愿走，少经验者不知如何走，就是当今中国刑事辩护律师队伍的真实写照。
5、辩护意见难以被采纳,无法产生好的社会效果。在刑事审判中，对于被告人及其辩护人的辩护意见，法院在大多数情况下都不予采纳，并不作出任何的解释，基本上是你辩你的，他判他的，这样的情形根本达不到辩护的效果。翻开案卷，看看那些“判决八股文”，除了“检察院指控、被告人辩称、经审理查明、本院认为、判决如下”外，与辩护有关的只有片言只语。而重大疑难案件，层层请示报批，哪还顾忌得了律师的辩护意见，因此律师辩护长期以来沦落为一种陪衬，公众对律师辩护作用有质疑就再所难免.更谈不上产生什么好的社会效果。
律师刑事辩护作为律师的基本业务之一，是国家法律制度的重要组成部分，对于提高司法机关办案质量，充分保障，推进国家的民主与法制建设都具有重要意义。在上世纪八十年代直至九十年代中期，不少律师正是通过刑事辩护使自已成名的，大部分老百姓也是通过律师刑事辩护认识律师行业的，律师在刑事辩护业务领域的成功推动了在其他业务领域的成功发展。但是，自上世纪九十年代末期以来，律师刑事辩护的路越走越艰难，许多较有名气的律师事务所和律师不轻易接手刑事辩护业务，把业务集中于刑事辩护以外的其他领域，形成了只有年轻律师迫于生存的竞争压力而不加选择地承办刑事案件的不利局面。《律师法》修订后，刑事辩护难的阴霾依然罩在中国律师的头上，这不仅影响着国家民主与法制建设，而且，对于律师事业的长远发展也是极为不利的。
我国是一个不具有法治传统的国家，以公共利益为藉口，随意对权利进行限制的权力本位思想仍然很严重。当然笔者知道完善刑事诉讼现代化与民主化标志的刑事辩护制度，不会是一蹴而就的事，而且充满了困难，但对于正义的探求是所有法律人共同的趋向，因此笔者将自己的困惑写出，是期待和同仁们共同寻找一条破茧之路，让刑事辩护事业能够正常的发展下去，让刑事辩护制度更显公平与正义。